Картка проєкту
| Розробник законопроєкту: Фонд державного майна України | Мета проєкту Закону – визначення кола осіб, які мають право надавати брокерські послуги у сфері нерухомості; встановлення норм, які визначатимуть відповідальність брокерів з нерухомості та суб’єктів господарювання, які надають брокерські послуги; встановлення законодавчих засад державного та громадського регулювання; впровадження єдиної та уніфікованої законодавчої бази з питань брокерської діяльності у сфері нерухомості | Проєкт Закону надіслано Фондом державного майна України відповідно до §372 Регламенту Кабінету Міністрів України |
Резюме антикорупційної експертизи
За результатами проведення антикорупційної експертизи проєкту Закону України «Про брокерську діяльність у сфері нерухомості» (далі – проєкт Закону) Національне агентство ідентифікувало у його положеннях корупціогенні фактори, зокрема щодо: 1) наділення Фонду державного майна України широкими дискреційними повноваженнями; 2) наділення саморегулівних організацій, які створюються і діють як громадські організації, функціями контролю за дотриманням законодавства з питань брокерської діяльності; 3) неправомірного делегування повноважень, які має здійснювати Фонд державного майна України, саморегулівній організації в частині видачі свідоцтв агентів з нерухомості; 4) відсутності у проєкті Закону порядку та способу здійснення планових та позапланових заходів контролю; 5) встановлення переваг для учасників саморегулівних організацій.Таблиця виявлених корупціогенних факторів
| № з/п | Корупціогенні фактори |
| 1 | Встановлення або розширення дискреційних повноважень органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за відсутності визначення вичерпних випадків, підстав, форм, строків, порядку здійснення таких повноважень, контролю за їх здійсненням та відповідальності за можливі зловживання під час їх здійснення |
| 2 | Невиправдане делегування повноважень органів державної влади чи органів місцевого самоврядування суб’єктам приватного права |
| 3 | Необґрунтоване встановлення пільг, переваг або інших привілеїв для юридичних та фізичних осіб |
| 4 | Нечітка, з порушенням принципу юридичної визначеності, регламентація прав, обов’язків чи відповідальності юридичних та фізичних осіб у будь-якій сфері правового регулювання |
Опис виявлених корупціогенних факторів
1. Встановлення або розширення дискреційних повноважень органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за відсутності визначення вичерпних випадків, підстав, форм, строків, порядку здійснення таких повноважень, контролю за їх здійсненням та відповідальності за можливі зловживання під час їх здійснення 1) У пояснювальній записці до проєкту Закону зазначено, що його розробка зумовлена необхідністю законодавчого регулювання брокерської діяльності у сфері нерухомості, оскільки в умовах правової невизначеності формування ринку нерухомості характеризується стихійністю, створює підґрунтя для невдоволення якістю надання брокерських послуг, недовіри до діяльності зазначених суб’єктів господарювання та призвело до появи так званих «сірих» ріелторів» та «чорних» маклерів. Враховуючи викладене, у проєкті Закону пропонується запровадити державне регулювання брокерської діяльності у сфері нерухомості, яке здійснюватиме Фонд державного майна України. Для реалізації поставленої мети у проєкті Закону пропонується наділити Фонд державного майна України широкими дискреційними повноваженнями як щодо діяльності суб’єктів брокерської діяльності та брокерів з нерухомості, так і громадських організацій, зокрема стосовно: здійснення контролю за брокерською діяльністю у сфері нерухомості; видачі кваліфікаційних сертифікатів та здійснення реєстрації брокерів з нерухомості, суб’єктів брокерської діяльності в Реєстрі; забезпечення контролю за дотриманням навчальними центрами саморегулівних організацій загальних вимог до навчальних центрів, встановлених Фондом державного майна України; здійснення нагляду за додержанням законодавства суб’єктами брокерської діяльності, брокерами з нерухомості та іншими суб’єктами під час провадження брокерської діяльності у сфері нерухомості; здійснення перевірки щодо дотримання саморегулівними організаціями вимог цього Закону тощо. Однак у документах, доданих до проєкту Закону, не обґрунтовано необхідності запровадження регулювання сфери нерухомості та наділення Фонду державного майна України повноваженнями щодо здійснення контролю за суб’єктами, які провадять брокерську діяльність, а також відсутнє обґрунтування того, що запровадження сертифікації брокерської діяльності, створення та ведення реєстрів суб’єктів брокерської діяльності, брокерів з нерухомості та агентів з нерухомості забезпечить зниження рівня шахрайства на ринку нерухомості, захист прав власників об’єктів нерухомості та доводитиме добросовісну репутацію суб’єкта, який здійснює брокерську діяльність на відповідному ринку. Водночас зарегульованість правовідносин, які наразі базуються на засадах добровільності, конкурентності та репутації брокерів, може призвести до поширення корупційних зловживань відповідальних посадових осіб шляхом адміністративного тиску на учасників ринку. Так, зокрема, у п. 5 ч. 1 ст. 19 проєкту Закону до повноважень Фонду державного майна України пропонується віднести надання громадським організаціям статусу саморегулівних організацій та здійснення контролю за додержанням ними правил громадського регулювання брокерської діяльності у сфері нерухомості, визначених цим Законом. Згідно з ч. 3 ст. 3 Закону України «Про громадські об'єднання» самоврядність передбачає право членів (учасників) громадського об'єднання самостійно здійснювати управління діяльністю громадського об'єднання відповідно до його мети (цілей), визначати напрями діяльності, а також невтручання органів державної влади, інших державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в діяльність громадського об'єднання, крім випадків, визначених законом. Крім того, запропоноване регулювання не узгоджується зі ст. 43 Господарського кодексу України, якою встановлено, що підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Щодо запровадження кваліфікаційного сертифіката як документа, що надає право на здійснення господарської діяльності у сфері нерухомості, зазначаємо, що такий документ має ознаки документа дозвільного характеру. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» документ дозвільного характеру – це документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Ст. 4 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» встановлено, що виключно законами, які регулюють відносини, пов'язані з одержанням документів дозвільного характеру, встановлюються: необхідність одержання документів дозвільного характеру та їх види; дозвільний орган, уповноважений видавати документ дозвільного характеру; платність або безоплатність видачі (переоформлення, анулювання) документа дозвільного характеру; строк видачі документа дозвільного характеру або відмови у його видачі; вичерпний перелік підстав для відмови у видачі, переоформлення, анулювання документа дозвільного характеру; строк дії документа дозвільного характеру або необмеженість строку дії такого документа; перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності. У цьому випадку надмірне регулювання у вигляді необхідності отримання документів дозвільного характеру може призвести до створення бар’єрів для розвитку бізнесу, збільшення часових та грошових витрат суб’єктів господарювання під час їх отримання, а відсутність законодавчо визначених вимог до процедури отримання – виникнення корупціогенних факторів під час проходження процедури отримання такого сертифіката. Крім того, запропоноване регулювання не відповідає основним завданням, визначеним Стратегією сталого розвитку «Україна – 2020», щодо дерегуляції та скорочення документів дозвільного характеру. Рекомендації НАЗК: переглянути положення проєкту Закону щодо необхідності отримання зазначених дозвільних документів. У разі необхідності одержання дозвільних документів – регламентувати процедуру їх отримання відповідно до Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» та внести відповідні зміни до Закону України «Про перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності». 2) У ч. 6 ст. 20 проєкту Закону пропонується встановити, що Фонд державного майна України один раз на п’ять років від дати надання статусу саморегулівної організації здійснює планову перевірку зазначеної організації у порядку, встановленому Фондом державного майна України, за результатами якої приймає рішення про підтвердження або позбавлення статусу саморегулівної організації. Відповідно до ч. 4 ст. 19 Господарського кодексу України органи державної влади і посадові особи, уповноважені здійснювати державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, їх статус та загальні умови і порядок здійснення контролю і нагляду визначаються законами. У ч. 5 ст. 23 Закону України «Про громадські об'єднання» встановлено, що державний нагляд та контроль за дотриманням закону громадськими об'єднаннями здійснюють органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування у порядку, визначеному законом. Відсутність законодавчо визначеного порядку здійснення контролю і нагляду сприятиме значному розширенню дискреційних повноважень органу, уповноваженого на здійснення контролю у сфері нерухомості. Також у проєкті Закону пропонується встановити перелік підстав для проведення позапланових перевірок саморегулівних організацій. У ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», який встановлює єдиний підхід до здійснення контрольних заходів за діяльністю суб’єктів господарювання, визначено вичерпний перелік підстав для проведення позапланових заходів зі здійснення державного нагляду (контролю) та передбачено заборону на проведення позапланових заходів з інших підстав. Таким чином, встановлення окремого переліку підстав для проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) порушує вимоги Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та створює передумови для вчинення корупційних правопорушень суб’єктом владних повноважень. Недотримання вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» створить передумови для виникнення низки корупційних ризиків, оскільки запропонована модель регулювання нівелює правові стандарти щодо захисту прав та законних інтересів суб’єктів господарювання у відносинах з органами державної влади, що встановлені спеціальним законом. Рекомендації НАЗК: визначити у проєкті Закону порядок та спосіб здійснення планових та позапланових заходів контролю; виключити з тексту проєкту Закону перелік підстав для проведення позапланових заходів державного нагляду ( контролю) та навести посилання на Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». 2. Невиправдане делегування повноважень органів державної влади чи органів місцевого самоврядування суб’єктам приватного права У проєкті Закону пропонується наділити саморегулівні організації широким колом повноважень, які за своїм змістом є публічно-правовими, а саме: контроль за дотриманням агентами з нерухомості, брокерами з нерухомості законодавства з питань брокерської діяльності (п. 6 ч. 2 ст. 20); контроль брокерів з нерухомості щодо дотримання ними кодексу етики та стандартів практики брокера з нерухомості; (п. 8 ч. 2 ст. 20). Водночас основним законодавчим актом, яким встановлено єдиний підхід до здійснення контролю за діяльністю суб’єктів господарювання, правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, є Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Відповідно до ст. 1 цього Закону державний нагляд (контроль) – це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища. Отже, наділення саморегулівних організацій, які створюються і діють як громадські організації, функціями контролю за дотриманням законодавства з питань брокерської діяльності, спотворює запроваджений в Україні механізм здійснення контрольних заходів у цій сфері правового регулювання. Також саморегулівні організації зобов’язані мати навчальні центри, які забезпечуватимуть професійну підготовку брокерів з нерухомості та агентів з нерухомості (п. 9 ч. 2 ст. 20, п. 3 ч. 4 ст. 20), а також видавати свідоцтва агентів з нерухомості та вести реєстр таких агентів (пп. 11, 12 ч. 2 ст. 20). При цьому видача свідоцтв агентів з нерухомості, а також процедура включення (виключення) з Реєстру має ознаки адміністративної послуги, оскільки свідоцтво, як вже зазначалось вище, є документом дозвільного характеру. З огляду на вказане відносини, пов’язані з його одержанням, повинні регулюватися Законами України «Про адміністративні послуги» та «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності». Відповідно до ст. 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» дозвільна система у сфері господарської діяльності – сукупність урегульованих законодавством відносин, які виникають між дозвільними органами, адміністраторами та суб'єктами господарювання у зв'язку з видачею документів дозвільного характеру, переоформленням, анулюванням документів дозвільного характеру. Дозвільні органи – суб’єкти надання адміністративних послуг, їх посадові особи, уповноважені відповідно до закону видавати документи дозвільного характеру. Згідно зі ст. 1 Закону України «Про адміністративні послуги» суб’єкт надання адміністративної послуги – це орган виконавчої влади, інший державний орган, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування, їх посадові особи, державний реєстратор, суб’єкт державної реєстрації, уповноважені відповідно до закону надавати адміністративні послуги. Враховуючи зазначене, делегування повноважень, які має здійснювати уповноважений орган виконавчої влади саморегулівній організації в частині видачі свідоцтв агентів з нерухомості контролю є неправомірним та таким, що порушує правові засади реалізації прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб у сфері надання адміністративних послуг та організаційні засади функціонування дозвільної системи у сфері господарської діяльності. Рекомендації НАЗК: з метою запобігання порушенням прав суб’єктів господарювання, які здійснюватимуть свою діяльність у цій сфері правового регулювання, а також виникненню корупційних схем та вчиненню корупційних правопорушень – виключити із проєкту Закону положення щодо делегування дозвільних повноважень самоврядним організаціям. 3. Необґрунтоване встановлення пільг, переваг або інших привілеїв для юридичних та фізичних осіб Відповідно до ст. 5 Закону України «Про громадські об'єднання» ніхто не може бути примушений до вступу у будь-яке громадське об'єднання. Належність чи неналежність до громадського об'єднання не може бути підставою для обмеження прав і свобод особи або для надання їй органами державної влади, іншими державними органами, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування будь-яких пільг і переваг. Разом з тим у проєкті Закону пропонується запровадити обов’язок для суб’єктів брокерської діяльності, брокерів з нерухомості та агентів з нерухомості бути учасником саморегулівних організацій, які створюються, відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 20 проєкту Закону, виключно з метою забезпечення громадського регулювання діяльності брокерів з нерухомості та агентів з нерухомості , а також захисту їх прав, інтересів, ділової репутації та контролю за їх діяльністю. Запропонований проєктом Закону механізм правового регулювання надає переваги суб’єктам господарювання, які є учасниками саморегулівних організацій, та унеможливлює господарську діяльність без такої участі, що в свою чергу є порушенням свободи підприємницької діяльності, під якою, відповідно до ст. 43 Господарського кодексу України, розуміється право підприємців без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Вказані обставини сприятимуть виникненню корупційних ризиків і суперечностей щодо застосування законодавства у сфері нерухомості. Рекомендації НАЗК: узгодити положення проєкту Закону із нормами Закону України «Про громадські об'єднання», зокрема в частині дотримання принципу добровільності утворення і діяльності громадських об'єднань, визначеного у ст. 3 цього Закону. 4. Нечітка, з порушенням принципу юридичної визначеності, регламентація прав, обов’язків чи відповідальності юридичних та фізичних осіб у будь-якій сфері правового регулювання У проєкті Закону містяться положення щодо необмеженого кола обов’язків суб’єктів брокерської діяльності, брокерів з нерухомості та агентів з нерухомості. Так, у ст.ст. 15, 16 проєкту Закону пропонується встановити, що суб’єкти брокерської діяльності, брокери з нерухомості та агенти з нерухомості зобов’язані виконувати, серед іншого, інші обов’язки, передбачені законодавством. Встановлення невичерпного переліку обов’язків вказаних суб’єктів допускає виникнення невизначеного кола вимог та суперечить одному з принципів верховенства права – принципу юридичної визначеності правових норм. Таке регулювання створює загрозу прийняття того чи іншого управлінського рішення залежно від суб’єктивної оцінки окремих вимог до суб’єктів брокерської діяльності, брокерів з нерухомості та агентів з нерухомості, а також розширює дискреційні повноваження як саморегулівних організацій, так і Фонду державного майна України. Рекомендації НАЗК: з метою мінімізації корупційних ризиків у проєкті Закону необхідно навести вичерпний перелік зобов’язань суб’єктів брокерської діяльності, брокерів з нерухомості та агентів з нерухомості. Висновок: проєкт Закону містить корупціогенні фактори та потребує доопрацювання з урахуванням наведених рекомендацій. Голова Національного агентства з питань запобігання корупції Олександр НОВІКОВ
