ВИСНОВОК антикорупційної експертизи проєкту Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» щодо створення передумов для сталого розвитку та модернізації вітчизняної промисловості»
Картка проєкту
| Проєкт Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» щодо створення передумов для сталого розвитку та модернізації вітчизняної промисловості», реєстраційний № 3739 від 24.06.2020 | Ініціатор(и) законопроєкту: Наталуха Д. А., Кисилевський Д. Д., Підласа Р.А. та інші | Мета проєкту Закону – вдосконалення процедури публічних закупівель для певних груп продукції машинобудування шляхом локалізації їх виробництва |
Резюме антикорупційної експертизи
Закон України «Про публічні закупівлі» закріплює правові гарантії для проведення відкритих процедур закупівель та добросовісної конкуренції учасників з метою економії бюджетних коштів. Об’єктивне та неупереджене ставлення до учасників процедур закупівель виключає будь-які форми дискримінації. На противагу зазначеному, запропонований розробниками проєкт Закону порушує зазначені правові стандарти та містить корупціогенні фактори, які унеможливлюють прийняття проєкту у поточній редакції, зокрема:- Проєкт Закону передбачає застосування нецінового критерію у закупівлях продукції машинобудування та преференції для окремих виробників.
- Непрозорий механізм підтвердження відповідності предмета закупівлі ступеню локалізації, невизначеність прав та обов’язків суб’єктів господарювання, які мають намір підтвердити ступінь локалізації власного виробництва, та порядку прийняття рішень відповідальним органом влади створюють умови для вчинення корупційних правопорушень.
- Отримання підтвердження відповідності предмета закупівлі ступеню локалізації є адміністративною послугою, порядок отримання якої має бути врегульовано у проєкті Закону для мінімізації корупційних ризиків.
- Положення проєкту Закону мають бути узгоджені із міжнародно-правовими зобов’язаннями України у сфері європейської та євроатлантичної інтеграції.
Таблиця виявлених корупціогенних факторів
| № п/п | Корупціогенні фактори |
| 1 | Необґрунтоване встановлення пільг, переваг або обмежень для певних осіб |
| 2 | Необґрунтоване встановлення або розширення дискреційних повноважень органу чи особи за відсутності визначення вичерпних випадків, підстав, форми, строків, порядку їх здійснення, контролю за їх здійсненням та відповідальності за можливі зловживання |
Опис виявлених корупціогенних факторів
1. Необґрунтоване встановлення пільг, переваг або обмежень для певних осіб Проєкт Закону порушує принципи здійснення публічних закупівель. Так, у Законі України «Про публічні закупівлі» встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Однак у проєкті Закону пропонується встановити тимчасово, з 01.01.2021 строком на 10 років, особливості здійснення процедур закупівлі товарів та визначити, що замовник може здійснювати закупівлю товарів, визначених у п. 61 р. І «Прикінцеві та перехідні положення», виключно у випадку, якщо ступінь локалізації їх виробництва в Україні перевищує чи дорівнює 25% - 40% для тої чи іншої продукції машинобудування, з подальшим збільшенням з 2024 року до 40% - 60% відповідно. Тобто виробники, які підтвердили національне походження сировини, з якої виготовлено машинобудівну продукцію, що виставляється на аукціон, будуть отримувати переваги під час здійснення державних закупівель. Проєкт передбачає дискримінаційні умови для нерезидентів, що, в свою чергу, не відповідає правилам міжнародної системи торгівлі і вирішення спірних питань між країнами-членами, встановленими Світовою організацією торгівлі (СОТ). При цьому регулювання міжнародної торгівлі в рамках СОТ здійснюється на базі основних правил і принципів, серед яких одним з найважливіших є принцип недискримінації. Запропоноване регулювання суперечить основним принципам, встановленим Законом України «Про публічні закупівлі», а саме здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, зокрема: добросовісної конкуренції серед учасників, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, запобігання корупційним діям та зловживанням. Встановлення пільг та переваг для окремо взятих суб’єктів господарювання є корупціогенним фактором, що може призвести до вчинення корупційних правопорушень у разі прийняття проєкту Закону. Рекомендації НАЗК: виключити з проєкту Закону положення, які створюють нерівні умови у цій сфері правового регулювання та сприятимуть вчиненню корупційних правопорушень. 2. Необґрунтоване встановлення або розширення дискреційних повноважень органу чи особи за відсутності визначення вичерпних випадків, підстав, форми, строків, порядку їх здійснення, контролю за їх здійсненням та відповідальності за можливі зловживання У проєкті Закону пропонується внести зміни до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), запровадити неціновий критерій локалізації в закупівлі товарів машинобудування, визначених у п. 61 розділу І «Прикінцеві та перехідні положення», та встановити, що тендерна пропозиція має містити підтвердження відповідності предмета закупівлі ступеню локалізації. Відповідність ступеню локалізації має встановлюватись шляхом визначення питомої ваги вартості сировини у собівартості предмета закупівлі. Відповідно до запропонованих змін питома вага вартості сировини, матеріалів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових вітчизняного виробництва у собівартості предмета закупівлі визначається Уповноваженим органом у порядку та за методикою, визначеною Кабінетом Міністрів України. Змінами до ст. 22 Закону пропонується встановити, що обов’язковою технічною характеристикою товарів, що закуповуються замовником, є їх відповідність ступеню локалізації. Тобто суб’єкт господарювання, який має намір підтвердити ступінь локалізації власного виробництва, попередньо зобов’язаний звернутись до Уповноваженого органу та отримати підтвердження відповідності предмета закупівлі ступеню локалізації. Запропонована у проєкті Закону необхідність отримання такого підтвердження має ознаки адміністративної послуги. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про адміністративні послуги» адміністративна послуга – це результат здійснення владних повноважень суб’єктом надання адміністративних послуг за заявою фізичної або юридичної особи, спрямований на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов’язків такої особи відповідно до закону. У ст. 5 Закону України «Про адміністративні послуги» визначено, що виключно законами, які регулюють суспільні відносини щодо надання адміністративних послуг, встановлюються: 1) найменування адміністративної послуги та підстави для її одержання; 2) суб’єкт надання адміністративної послуги та його повноваження щодо надання адміністративної послуги; 3) перелік та вимоги до документів, необхідних для отримання адміністративної послуги; 4) платність або безоплатність надання адміністративної послуги; 5) граничний строк надання адміністративної послуги; 6) перелік підстав для відмови у наданні адміністративної послуги. Відсутність законодавчо визначених способів та вимог до процедури отримання підтвердження відповідності предмета закупівлі ступеню локалізації несе корупційний ризик довільного прийняття Уповноваженим органом відповідного рішення, у тому числі, безпідставних відмов, оскільки у проєкті Закону відсутні вичерпні умови та підстави для його прийняття. Крім того, у проєкті Закону відсутні будь-які механізми практичної реалізації процедури отримання підтвердження відповідності предмета закупівлі ступеню локалізації, а також права, обов’язки та відповідальність як суб’єктів господарювання, які мають намір підтвердити ступінь локалізації власного виробництва (наприклад, за достовірність наданої документації), так і Уповноваженого органу – під час визначення питомої ваги вартості сировини, матеріалів, деталей тощо та прийняття відповідного рішення. Також у проєкті Закону не передбачена можливість оскарження суб’єктами господарювання рішень щодо визначення ступеня локалізації, прийнятих Уповноваженим органом. Указана невизначеність створить ризик довільного тлумачення положень проєкту Закону та суб’єктивного підходу відповідальних осіб Уповноваженого органу під час прийняття рішень та, як наслідок, може призвести до вчинення корупційних правопорушень. Рекомендації НАЗК: привести положення проєкту Закону у відповідність до Закону України «Про адміністративні послуги» шляхом визначення назви послуги та процедури її отримання на законодавчому рівні; визначити у проєкті Закону чітку процедуру отримання підтвердження ступеня локалізації, перелік та вимоги до документів, необхідних для отримання такої послуги, платності або безоплатності надання послуги, переліку підстав для відмови у наданні послуги тощо. 3. Інші зауваження до проєкту Закону Преамбула Конституції України закріплює положення щодо незворотності європейського та євроатлантичного курсу України. Відповідно до п. 5 ст. 85 Конституції України до повноважень Верховної Ради України належить визначення засад реалізації стратегічного курсу держави на набуття повноправного членства України в Європейському Союзі та в Організації Північноатлантичного договору. У ст. 102 Конституції України встановлено, що Президент України є гарантом реалізації стратегічного курсу держави на набуття повноправного членства України в Європейському Союзі та в Організації Північноатлантичного договору. Угода про асоціацію з ЄС, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами передбачає забезпечення взаємного доступу до ринків державних закупівель на основі принципу національного режиму на загальнодержавному, регіональному та місцевому рівнях для державних контрактів та договорів концесії у традиційних галузях економіки, а також у комунальному господарстві (ст. 148). Аналогічне положення закріплене в ч. 2 ст. ІІІ Угоди про державні закупівлі. Преамбула Угоди про державні закупівлі визначає, що закони, нормативні акти, процедури та практика, які стосуються державних закупівель, не повинні готуватися, прийматися або застосовуватися щодо іноземних або національних товарів та послуг, а також до іноземних або національних постачальників таким чином, щоб надавати захист національним товарам або послугам або національним постачальникам, і не повинні створювати дискримінацію серед іноземних товарів або послуг або серед іноземних постачальників. Ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» визначає, що якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Враховуючи викладене, положення проєкту Закону необхідно узгодити із міжнародно-правовими зобов’язаннями України у сфері європейської та євроатлантичної інтеграції. Висновок: проєкт Закону містить корупціогенні фактори та потребує доопрацювання з урахуванням наведених рекомендацій та врахування інших зауважень. Голова Національного агентства з питань запобігання корупції Олександр НОВІКОВ
