Картка проєкту
|
Розробник проєкту постанови: Міністерство оборони України |
Мета проєкту – залучення держави до відновлення виробничої діяльності виконавців державних контрактів (договорів), незавершене виробництво, складські запаси та/або обладнання яких було знищено та/або пошкоджено внаслідок збройної агресії проти України, що становить ризик для забезпечення потреб сил безпеки і сил оборони України |
Проєкт постанови надіслано відповідно до § 372 Регламенту Кабінету Міністрів України |
Резюме антикорупційної експертизи
За результатами проведення антикорупційної експертизи Національне агентство ідентифікувало корупціогенні фактори, які можуть призвести до встановлення непрозорої процедури оцінки шкоди та збитків, завданих знищенням / пошкодженням майна, що є предметом регулювання проєкту Порядку, та зумовити ризик зловживань посадовими / службовими особами Міністерства оборони України під час прийняття рішення щодо списання капітальних інвестицій.
Опис виявлених корупціогенних факторів
Проєктом постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання ліквідації наслідків бойових дій та відновлення виробничої діяльності виконавців державних контрактів (договорів)» (далі – проєкт постанови) пропонується, зокрема, затвердити Порядок списання капітальних інвестицій у підготовку або нарощування виробничих потужностей підприємств оборонно-промислового комплексу (далі – проєкт Порядку).
Відповідно до п. 1 проєкту Порядку цей Порядок визначає механізм списання капітальних інвестицій на закупівлю товарів (робіт, послуг) оборонного призначення для підготовки або нарощування виробничих потужностей підприємств оборонно-промислового комплексу, які (результати яких) було знищено (зруйновано) та/або пошкоджено внаслідок збройної агресії проти України (далі – збройна агресія).
Варто зазначити, що в розумінні проєкту Порядку:
державний замовник – це Міноборони, його служби державного замовника, а також військові частини, організації (установи, заклади), що уповноважені рішенням Міноборони на здійснення закупівель та укладення державних контрактів (договорів) (абз. 2 п. 2);
уповноважений орган управління:
для суб’єкта господарювання державного сектору економіки – відповідний суб’єкт управління об’єктом державної власності;
для інших юридичних осіб – загальні збори учасників або інший орган управління, визначений установчими документами суб’єкта господарювання;
для фізичної особи – підприємця – фізична особа – підприємець (абз. 9–12 п. 2).
У п. 4 проєкту Порядку передбачено, що списанню підлягають капітальні інвестиції державного замовника, здійснені в результаті виконання державних контрактів (договорів) з оборонних закупівель, у сумі, яка відповідає загальному розміру реальних прямих збитків від знищення (руйнування) та/або пошкодження незавершеного виробництва і складських запасів, створених або придбаних виконавцем такого державного контракту (договору) для його виконання.
- Використання правових конструкцій оціночного характеру та слів, які допускають невичерпність регулювання
Згідно з п. 5 проєкту Порядку в разі знищення (руйнування) та/або пошкодження майна внаслідок збройної агресії виконавець державного контракту (договору) зобов’язаний вчинити всі необхідні відповідно до законодавства дії, зокрема спрямовані на:
фіксацію події, пов’язаної зі знищенням (руйнуванням) та/або пошкодженням майна;
повідомлення правоохоронних органів про подію, з метою внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відповідної інформації з попередньою кваліфікацією кримінального правопорушення;
проведення інвентаризації та визначення переліку конкретного знищеного (зруйнованого) та/або пошкодженого майна, його кількості та стану;
визнання потерпілим у кримінальному провадженні виконавця державного контракту (договору);
оцінку шкоди та збитків.
Варто зазначити, що проєкт Порядку як виключає застосування положень певних нормативно-правових актів (наприклад, положення Порядку списання об’єктів державної власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.11.2007 № 1314, не застосовується до списання капітальних інвестицій, визначених у п. 3 проєкту Порядку), так і передбачає застосування положень інших нормативно-правових актів (наприклад, відповідно до п. 7 проєкту Порядку при оцінці шкоди та збитків від знищення та/або пошкодження незавершеного виробництва і складських запасів враховуються вимоги, визначені Порядком визначення шкоди та збитків, завданих Україні внаслідок збройної агресії Російської Федерації, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.03.2022 № 326). Крім того, проєкт Порядку встановлює спеціальні правила, зокрема щодо оцінки шкоди та збитків майна, що є предметом регулювання цього проєкту Порядку.
Враховуючи зазначене, використання у п. 5 проєкту Порядку правових конструкцій оціночного характеру «зокрема», «всі необхідні відповідно до законодавства дії» під час окреслення дій виконавця державного контракту не сприятиме однозначності розуміння положень проєкту Порядку та ускладнить їх практичну реалізацію.
Застосування у проєкті Порядку правових конструкцій оціночного характеру порушує принцип правової визначеності та створює передумови для довільного та суб’єктивного підходу під час визначення обсягу та характеру дій, які мають вчинятися виконавцями державних контрактів (договорів), а також під час прийняття управлінських рішень у межах реалізації зазначеного Порядку.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати п. 5 проєкту Порядку з урахуванням зазначених зауважень.
- Нечітка, з порушенням принципу юридичної визначеності, регламентація прав, обов’язків чи відповідальності фізичних (юридичних) осіб у будь-якій сфері правового регулювання
Відповідно до п. 8 проєкту Порядку знищення та/або пошкодження незавершеного виробництва і складських запасів має оцінюватися за основними показниками, які визначені цим пунктом.
Так, в абз. 5 п. 8 проєкту Порядку передбачено, що знищення та/або пошкодження незавершеного виробництва і складських запасів має оцінюватися за такими основними показниками, зокрема вартість знищених товарів, результатів робіт (послуг) на день встановлення факту їх знищення.
Разом з тим проєктом Порядку не встановлені критерії, за якими визначатиметься вартість вказаних товарів та результатів робіт (послуг), що своєю чергою наділяє надмірними дискреційними повноваженнями відповідних посадових / службових осіб під час проведення оцінювання.
Крім того, у п. 9 проєкту Порядку визначено, що уповновноважені органи управління відповідають за визначення шкоди та збитків стосовно:
знищених та/або пошкоджених товарів, які не були передані державному замовнику або факт передачі яких не підтверджується документами первинного та бухгалтерського обліку;
знищених складових товарів, факт виготовлення або придбання яких чи передання виконавцю від співвиконавця / субпідрядника підтверджується документами первинного та/або бухгалтерського обліку;
обсягу виконаних виконавцем державного контракту (договору) робіт та/або наданих послуг оборонного призначення, які не були передані державному замовнику, що підтверджується документами первинного та/або бухгалтерського обліку.
Також відповідно до абз. 1 п. 10 проєкту Порядку оцінка шкоди та збитків забезпечується з урахуванням строку, необхідного для виконання визначених цим Порядком вимог щодо такої оцінки, при цьому строк оцінки не повинен перевищувати один місяць з дня прийняття рішення про проведення такої оцінки.
Важливо зазначити, що в абз. 2, 3 п. 10 проєкту Порядку передбачено, що до визначення шкоди та збитків за згодою сторін державного контракту (договору) з оборонних закупівель можуть залучатися судові експерти, що діють відповідно до Закону України «Про судову експертизу», або суб’єкти оціночної діяльності (оцінювачі), уповноважені на проведення оцінки та визначення вартості майна згідно із Законом України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», які під час визначення шкоди та збитків можуть застосовувати методики проведення судових експертиз, які внесені до Реєстру методик проведення судових експертиз, методичні рекомендації тощо.
За результатами оцінки шкоди та збитків складається звіт про оцінку шкоди та збитків, що додається до акта комісійного обстеження за формою згідно з додатком.
Разом з тим відповідно до п. 16 проєкту Порядку виконавець державного контракту (договору) має право звернутися до державного замовника про доцільність звільнення від обов’язків щодо постачання майна, яке було знищено внаслідок збройної агресії. До звернення додаються оригінали або належно завірені копії підтверджуючих документів, зокрема акт комісійного обстеження знищеного та/або пошкодженого майна, складений відповідно до цього Порядку.
Тому, враховуючи положення проєкту Порядку, звіт про оцінку шкоди та збитків, що додається до акта комісійного обстеження, є одним із обов’язкових документом для Міноборони під час погодження висновку служби державного замовника (військової частини, організації, установи, закладу) або прийняття письмового обґрунтованого висновку задля списання капітальних інвестицій.
Водночас проєкт Порядку не містить ані прямих, ані бланкетних норм до інших нормативно-правових актів, які б визначали відповідального суб’єкта за визначення оцінки шкоди та збитків (зокрема щодо прийняття рішення про проведення такої оцінки / звіту про оцінку шкоди та збитків), методику оцінки вартості знищених товарів, результатів робіт (послуг) на день встановлення факту їх знищення.
Враховуючи зазначене, проєктом Порядку не встановлено процедур / механізмів проведення і визначення оцінки шкоди та збитків та обов’язкових вимог, що мають враховуватись під час визначення цієї оцінки в розумінні проєкту Порядку, що порушує принцип правової визначеності та може призвести до зловживань / маніпулювань під час визначення оцінки шкоди та збитків / підготовки звіту про оцінку шкоди та збитків, створюючи передумови для вчинення корупційних правопорушень або правопорушень, пов’язаних з корупцією.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати проєкт Порядку з урахуванням зазначених зауважень.
- Встановлення або розширення дискреційних повноважень органу державної влади чи органу місцевого самоврядування або особи, уповноваженої на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, за відсутності визначення вичерпних випадків, підстав, форм, строків, порядку здійснення таких повноважень, контролю за їх здійсненням та відповідальності за можливі зловживання під час їх здійснення
3.1. Відповідно до п. 11 проєкту Порядку з метою проведення комісійного обстеження незавершеного виробництва і складських запасів, визначення розміру збитків уповноваженим органом управління виконавця державного контракту (договору) утворюється комісія, до складу якої залучаються службові (посадові) особи державного замовника, виконавця державного контракту (договору) та їх уповноважених органів управління.
За результатами аналізу положень проєкту Порядку встановлено відсутність визначення процедури створення комісії (зокрема визначення підстав та порядку її діяльності, кількісного складу комісії, наслідків підписання / непідписання акта членами комісії), на яку покладено повноваження проведення комісійного обстеження незавершеного виробництва і складських запасів, визначення розміру збитків. Зважаючи на це, члени комісії наділяються надмірними дискреційними повноваженнями, що зумовлює ризик зловживань під час проведення комісійного обстеження незавершеного виробництва і складських запасів та визначення розміру збитків.
Варто також зазначити, що за результатами комісійного обстеження складається акт обстеження знищених, пошкоджених товарів та/або знищених складових товарів (далі – акт комісійного обстеження), в якому, зокрема, зазначаються вжиті суб’єктом господарювання, що є виконавцем або співвиконавцем / субпідрядником державного контракту (договору), заходи щодо збереження товарів або їх складових від можливих наслідків збройної агресії (серед іншого, п. 12).
Так, у розумінні проєкту Порядку без акта комісійного обстеження Міноборони не погоджує висновок служби державного замовника (військової частини, організації, установи, закладу) або не надає письмове обґрунтування висновку задля списання капітальних інвестицій.
Проте у п. 12 проєкту Порядку не визначено вичерпного переліку інформації, що має відображатися в акті комісійного обстеження, що без уточнення «заходів щодо збереження товарів або їх складових від можливих наслідків збройної агресії» наділяє надмірними дискреційними повноваженнями як членів комісії (під час складення акта комісійного обстеження та визначення вжитих суб’єктом господарювання заходів щодо збереження товарів або їх складових від можливих наслідків збройної агресії), так і службових / посадових осіб Міноборони під час визначення належності та достатності документів для підтвердження розміру збитків, кількості і вартості знищеного та/або пошкодженого неприйнятого майна.
Крім того, відповідно до п. 13 проєкту Порядку акт комісійного обстеження складається у трьох примірниках за формою, згідно з додатком, і затверджується керівником виконавця державного контракту (договору) та не пізніше ніж у п’ятиденний строк після затвердження погоджується державним замовником.
Водночас проєкт Порядку не визначає підстав та наслідків непогодження державним замовником акта комісійного обстеження, що порушує принцип правової визначеності та ускладнює практичну реалізацію положень проєкту Порядку.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати проєкт Порядку з урахуванням зазначених зауважень.
3.2. Пункти 16–20 проєкту Порядку спрямовані на врегулювання процедури списання капітальних інвестицій та звільнення виконавця державного контракту (договору) від його обов’язків щодо постачання відповідної частини майна, яке було знищено внаслідок збройної агресії, та майна в обсязі, який відповідає розміру збитків від пошкодженого внаслідок збройної агресії.
Відповідно до абз. 1 п. 16 проєкту Порядку виконавець державного контракту (договору) має право звернутися до державного замовника про доцільність звільнення від обов’язків щодо постачання майна, яке було знищено внаслідок збройної агресії.
Також в абз. 1 п. 16 проєкту Порядку зазначено, що до звернення додаються оригінали або належно завірені копії підтверджуючих документів, невичерпний перелік яких наведено в п. 16 проєкту Порядку.
Разом з тим згідно з абз. 1 п. 17 проєкту Порядку, якщо стороною державного контракту (договору) виступала служба державного замовника або військова частина, організація (установа, заклад), що уповноважена рішенням Міноборони, така сторона державного контракту (договору) не пізніше ніж протягом 10 робочих днів з дня отримання звернення вивчає надані документи та направляє його Міноборони разом із доданими документами та обґрунтованим висновком щодо їх належності та достатності для погодження та підтвердження розміру збитків, кількості і вартості знищеного та/або пошкодженого неприйнятого майна.
Міноборони вивчає звернення, додані до нього документи та обґрунтований висновок служби державного замовника (військової частини, організації, установи, закладу) і письмово оформлює рішення про погодження або зміни до такого висновку (серед іншого, абз. 2 п. 17).
Згідно з абз. 3 п. 17 проєкту Порядку, якщо Міноборони виступало стороною державного контракту (договору), Міноборони не пізніше ніж протягом 20 робочих днів з дня отримання звернення вивчає надані документи та оформлює письмовий обґрунтований висновок щодо їх належності та достатності для підтвердження розміру збитків, кількості і вартості знищеного та/або пошкодженого неприйнятого майна. Такий висновок вважається погодженим без прийняття окремого рішення.
Важливо зауважити, що погоджений висновок щодо належності та достатності наданих документів для підтвердження розміру збитків, кількості і вартості знищеного та/або пошкодженого неприйнятого майна є підставою для списання капітальних інвестицій у сумі, яка відповідає розміру реальних прямих збитків від знищення та/або пошкодження такого майна та звільнення виконавця державного контракту (договору) від його обов’язків щодо постачання відповідної частини майна, яке було знищено внаслідок збройної агресії, та майна в обсязі, який відповідає розміру збитків від пошкодженого внаслідок збройної агресії (абз. 5 п. 17).
Отже, посадові / службові особи Міноборони, служби державного замовника / військової частини / організації (установи, закладу), що уповноважена рішенням Міноборони, оформлюють письмовий обґрунтований висновок на підставі поданого звернення та доданих підтверджуючих документів виконавця державного контракту.
Водночас проєктом Порядку не регламентовано порядок подання звернення виконавцем державного контракту (договору) (зокрема вимоги до звернення та перелік обов’язкових підтверджуючих документів), що наділяє посадових / службових осіб Міноборони надмірними дискреційними повноваженнями під час оформлення / погодження письмового обґрунтованого висновку щодо належності та достатності документів для підтвердження розміру збитків, кількості і вартості знищеного та/або пошкодження неприйнятого майна, що своєю чергою є підставою для списання капітальних інвестицій.
Відповідно, наявність вказаних обставин створює передумови для вчинення корупційних правопорушень або правопорушень, пов’язаних з корупцією.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати проєкт Порядку з урахуванням зазначених зауважень.
- Юридична колізія в законодавстві: суперечність між різними положеннями одного й того самого нормативно-правового акта або між положеннями різних нормативно-правових актів однакової юридичної сили у вирішенні одного й того самого питання, що допускає різне тлумачення норм
Відповідно до п. 6 проєкту Порядку заходи оперативного реагування, спрямовані на ліквідацію наслідків збройної агресії, пов’язані із пошкодженням нерухомого та/або рухомого майна суб’єктів господарювання, зокрема виробничих потужностей, фіксація пошкоджень такого майна, зумовлених збройною агресією, здійснюються відповідно до Порядку виконання невідкладних робіт щодо ліквідації наслідків збройної агресії Російської Федерації, пов’язаних із пошкодженням будівель та споруд, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.2022 № 473 (далі – Порядок № 473) (Офіційний вісник України, 2022, № 37, ст. 1981).
В абз. 1 п. 1 Порядку № 473 передбачено, що цей порядок визначає механізм оперативного реагування виконавчих органів сільських, селищних, міських рад, військових адміністрацій, центральних органів виконавчої влади, органів управління та сил цивільного захисту, спрямований на ліквідацію наслідків збройної агресії Російської Федерації, пов’язаних із пошкодженням будівель та споруд на території України, крім територій активних бойових дій, територій активних бойових дій, на яких функціонують державні електронні інформаційні ресурси, або тимчасово окупованих Російською Федерацією територій України, включених до переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, затвердженого Мінрозвитку, для яких не визначена дата завершення бойових дій або тимчасової окупації, а також застосовується для фіксації пошкоджень будівель та споруд, зумовлених збройною агресією Російської Федерації.
Зазначене зумовлює невідповідність між положеннями проєкту Порядку та положеннями Порядку № 473 щодо визначення об’єктів, до яких застосовується механізм оперативного реагування. Зокрема, Порядок № 473 визначає механізм оперативного реагування щодо будівель та споруд, водночас проєкт Порядку передбачає застосування заходів оперативного реагування до нерухомого та/або рухомого майна суб’єктів господарювання.
Додатково слід звернути увагу, що ні проєкт Порядку, ні Порядок № 473 не регламентує визначення та зміст заходів оперативного реагування, що створює умови для маніпулювань під час їх здійснення.
З урахуванням викладеного положення проєкту Порядку зумовлюють неузгодженість з чинним нормативно-правовим актом у вирішенні одного й того ж питання, що, разом із відсутністю визначення заходів оперативного регулювання, зумовлює можливість різного тлумачення та вибіркового застосування положень проєкту Порядку.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати п. 6 проєкту Порядку з урахуванням зазначених зауважень.
Висновок:
проєкт постанови містить корупціогенні фактори та потребує доопрацювання з урахуванням наданих рекомендацій.
Голова Національного агентства
з питань запобігання корупції Віктор ПАВЛУЩИК
