Висновок антикорупційної експертизи проєкту Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо посилення незалежності Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв’язку»

Картка проєкту

Резюме антикорупційної експертизи

За результатами антикорупційної експертизи проєкту Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо посилення незалежності Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв’язку» (далі – проєкт Закону) Національне агентство ідентифікувало корупціогенні фактори, які зумовлюють потребу в його доопрацюванні, а саме:

запровадження регулювання, яке виключає обов’язок для НКЕК державної реєстрації нормативно-правових актів НКЕК та необхідності їх погодження з іншими органами державної влади;

відсутність чітких критеріїв щодо визначення ставки внесків регулювання, а також обґрунтованості необхідності забезпечення НКЕК додатковим, крім бюджетних коштів, фінансуванням;

виведення діяльності НКЕК з-під дії Законів України «Про Кабінет Міністрів України», «Про центральні органи виконавчої влади»;

наявність у проєкті Закону правових конструкцій оціночного характеру та слів, які допускають невичерпність регулювання.

Опис виявлених корупціогенних факторів

І. Встановлення або розширення дискреційних повноважень органу державної влади чи органу місцевого самоврядування або особи, уповноваженої на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, за відсутності визначення вичерпних випадків, підстав, форм, строків, порядку здійснення таких повноважень, контролю за їх здійсненням та відповідальності за можливі зловживання під час їх здійснення

1. У п.п. 2 п. 1 розділу І проєкту Закону передбачається внести зміни, зокрема до ч. 3 ст. 5 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв’язку» (далі – Закон), та встановити, що нормативно-правові акти регуляторного органу не підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України.

Слід зазначити, що Міністерство юстиції та його територіальні органи наділені повноваженнями здійснювати контроль за додержанням органами виконавчої влади, які є суб’єктами нормотворення, законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів та за його результатами і в разі потреби вимагати подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію або їх скасування, вносити пропозиції про усунення виявлених порушень і недоліків та притягнення до відповідальності посадових осіб, винних у допущених порушеннях, а також інформувати, зокрема, Кабінет Міністрів України та засоби масової інформації.

Відповідно до Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731, державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти, які, серед іншого, містять одну або більше норм, що зачіпають права, свободи, законні інтереси і стосуються обов’язків громадян та юридичних осіб, встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм їх реалізації.

Також слід зважати на те, що державна реєстрація нормативно-правового акта полягає у проведенні правової експертизи на його відповідність, зокрема, Конституції та законодавству України.

Отже, надання можливості окремо взятому центральному органу  виконавчої влади із спеціальним статусом, а саме НКЕК, упроваджувати нормативно-правові акти без їх державної реєстрації спотворює запроваджений в Україні механізм державної реєстрації нормативно-правових актів, що може мати наслідком прийняття упереджених рішень, які призведуть до численних порушень прав суб’єктів господарювання, виникнення корупційних схем та корупційних правопорушень.

Крім того, аналіз положень, визначених у Законі щодо особливостей спеціального статусу НКЕК, свідчити про відсутність будь-яких особливостей, що дають змогу НКЕК скасовувати установлені в Україні правила державної реєстрації нормативно-правових актів.

Рекомендація НАЗК:

абз. 7 п.п. 2 п. 1 розділу І проєкту Закону виключити;

абз. 3 ч. 3 ст. 5 Закону залишити в чинній редакції;

абз. 2 ч. 6 ст. 14 Закону залишити в чинній редакції;

ст.ст. 53, 56 Закону України «Про правотворчу діяльність» залишити в чинній редакції.

2. Проєктом Закону пропонується встановити, що нормативно-правові акти НКЕК не підлягають погодженню органами державної влади, крім випадків, передбачених законом.

Однак такий підхід нівелює запроваджений в Україні механізм здійснення погодження нормативно-правових актів з іншими заінтересованими органами виконавчої влади, що, своєю чергою, порушує принципи діяльності міністерств та інших центральних органів виконавчої влади.

Так, у ст. 2 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» встановлено, що діяльність міністерств та інших центральних органів виконавчої влади ґрунтується на принципах верховенства права, забезпечення дотримання прав і свобод людини і громадянина, безперервності, законності, забезпечення єдності державної політики, відкритості, прозорості та відповідальності.

Отже, пропоноване регулювання наділяє НКЕК надмірними дискреційними повноваженнями, що, своєю чергою, може призвести до численних порушень та виникнення корупційних схем під час прийняття уповноваженими особами тих чи інших рішень, які зачіпатимуть інтереси інших органів виконавчої влади, що може створити ситуацію, коли певна дія чи рішення може негативно вплинути на сферу компетенції, повноваження, завдання або ресурси інших органів виконавчої влади.

Крім того, такі дії можуть спричинити конфлікт інтересів, перевищення повноважень, дублювання функцій або порушення встановленого порядку взаємодії між державними органами.

Така неузгодженість дій може призвести до  зростання корупційних ризиків, а також відсутності контролю з боку держави, до зловживань уповноваженими особами своїм становищем шляхом прийняття необґрунтованих, неузгоджених рішень і, як наслідок, учинення корупційних правопорушень.

Рекомендація НАЗК:

абз. 8 п.п. 2 п. 1 розділу І проєкту Закону виключити:

абз. 4 ч. 3 ст. 5 Закону залишити в чинній редакції.

3. Проєктом Закону пропонується доповнити Закон новою ст. 11¹ та запровадити сплату суб’єктами господарювання внесків на регулювання.

При цьому ставка такого внеску визначається НКЕК щорічно на підставі поданої постачальниками електронних комунікаційних мереж та послуг регуляторної звітності.

Крім того, у проєкті Закону НКЕК затверджує порядок розрахунку ставки внеску на регулювання, що, своєю чергою, наділяє НКЕК надмірними дискреційними повноваженнями через відсутність:

чітких критеріїв визначення такої ставки;

законодавчо визначених методологічних підходів до її визначення;

обґрунтувань щодо необхідності забезпечення НКЕК додатковим, крім бюджетних коштів, фінансуванням.

Пропоноване регулювання може стати елементом додаткового, неконтрольованого тиску на суб’єктів господарювання з боку НКЕК, що створить умови для виникнення корупційних ризиків.

Також у проєкті Закону пропонується встановити, що вимоги щодо сплати внеску не застосовуються до суб’єкта господарювання, який здійснює діяльність, що регулюється регуляторним органом, якщо загальна сума його доходів від наданих послуг доступу до електронної комунікаційної мережі та електронних комунікаційних послуг за попередній річний звітний період не перевищує 1 167 розмірів мінімальної заробітної плати (ч. 6 ст. 11¹).

Однак такий підхід може призвести до зворотного ефекту та створити умови, за яких суб’єкти господарювання, дохід яких перевищуватиме 1 167 розмірів мінімальної заробітної плати (9 336 000 грн), штучно «подрібнять» бізнес з метою уникнення сплати внесків.

Отже, пропоноване регулювання щодо фінансування НКЕК за рахунок внесків учасників ринку є корупційно вразливим, необґрунтованим і таким, що  нівелює запроваджені в Україні засади функціонування органів виконавчої влади, а також запроваджує механізми непрозорого регулювання.

Крім того, таке регулювання створить передумови залежності НКЕК від суб’єктів господарювання, що здійснюють діяльність у сфері електронних комунікацій, доходи яких напряму впливатимуть на фінансове забезпечення регулятора, що суперечить принципам діяльності міністерств та інших центральних органів виконавчої влади (ст. 2 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади»).

Рекомендація НАЗК:

ст. 11¹, якою пропонується доповнити Закон, виключити або визначити чіткий механізм розрахунку обсягу потреб у фінансуванні НКЕК, який стане основою для розрахунку ставки внеску на регулювання, а також забезпечити належне погодження звітності, зокрема з Міністерством фінансів України та проведення відповідного аудиту;

ст. 18 Закону залишити в чинній редакції.

4. У пояснювальній записці до проєкту Закону зазначено, що проєкт Закону розроблено з метою врегулювання питання щодо посилення незалежності НКЕК, у тому числі її інституційної та фінансової незалежності, забезпечення технічними, фінансовими і людськими ресурсами шляхом внесення змін до деяких законів України.

Однак окремі зміни, зміни до Законів України «Про Кабінет Міністрів України», «Про центральні органи виконавчої влади» фактично виводять діяльність НКЕК  з-під їх дії, зокрема щодо здійснення Кабінетом Міністрів України своїх повноважень та завдань щодо спрямування і координації роботи міністерств, інших органів виконавчої влади, здійснення контролю за їх діяльністю, а також здійснення постійного контролю за виконанням органами виконавчої влади Конституції України та інших актів законодавства України, вжиття заходів щодо усунення недоліків у роботі зазначених органів.

Відсутність передбачених для інших органів виконавчої влади будь-яких механізмів контролю з боку Кабінету Міністрів України як вищого органу в системі органів виконавчої влади розширює дискреційні повноваження НКЕК, що, своєю чергою, може призвести до прийняття рішень в інтересах окремих суб’єктів, виникнення непрозорих регуляторних практик, зловживань владними повноваженнями, порушення принципів відкритості та підзвітності державних органів, створити умови для неефективного використання коштів, а також зниження рівня підзвітності НКЕК.

Рекомендація НАЗК:

зміни до п. 9 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» виключити;

зміни до ч. 2 ст. 3 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» виключити.

ІІ. Використання правових конструкцій оціночного характеру та слів, які допускають невичерпність регулювання

Проєктом Закону пропонується внести зміни до п. 11 ч. 2 ст. 9 та зазначити, що встановлення за результатами службового розслідування, передбаченого ст. 17 цього Закону, факту грубого порушення ним зобов’язань, визначених цим Законом може завдати істотної шкоди правам та законним інтересам суб’єктів господарювання у вказаних сферах, кінцевих користувачів чи держави.

Також у проєкті Закону пропонується внести зміни до ч. 1 ст. 17 Закону та встановити, що у разі необхідності перевірки наявності підстави для дострокового припинення повноважень члена регуляторного органу, передбаченої п. 11 ч. 2 ст. 9 цього Закону, Кабінет Міністрів України приймає рішення щодо проведення службового розслідування з метою встановлення грубого порушення ним зобов’язань, визначених цим Законом.

Однак як у проєкті Закону, так і в чинній редакції Закону відсутні визначення таких понять, як «грубе порушення» та «істотна шкода». 

Наявність у проєкті Закону конструкцій оціночного характеру порушує принцип юридичної визначеності та може створити умови для невичерпного тлумачення його положень і, як наслідок, неоднозначного застосування під час прийняття відповідних рішень уповноваженими особами.

Рекомендація НАЗК:

у проєкті Закону навести визначення понять «грубе порушення» та «істотна шкода». 

Висновок:

проєкт Закону містить корупціогенні фактори та потребує доопрацювання з урахуванням наданих рекомендацій.

Голова Національного агентства

з питань запобігання корупції                                                                                                                    Віктор ПАВЛУЩИК