Картка проєкту
|
Розробник проєкту постанови: Міністерство оборони України |
Мета проєкту – встановлення механізму видачі ліцензій (дозволів) на використання об’єктів права інтелектуальної власності, що належать державі в особі Міністерства оборони та інших органів, які здійснюють управління військовим майном і визначені в частині другій статті 432 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» самостійно та/або через структурний підрозділ, військову частину, орган військового управління, заклад, установу, організацію, суб’єкта господарювання, що належить до сфери їх управління та уповноважений на укладення правочинів щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності |
Проєкт постанови надіслано відповідно до § 372 Регламенту Кабінету Міністрів України |
Резюме антикорупційної експертизи
За результатами проведення антикорупційної експертизи Національне агентство ідентифікувало корупціогенні фактори, які можуть зумовити ризик встановлення непрозорої процедури видачі ліцензій (дозволів) на використання об’єктів права інтелектуальної власності.
Опис виявлених корупціогенних факторів
Проєктом постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку видачі ліцензій (дозволів) на використання об’єктів права інтелектуальної власності, що належать державі в особі Міністерства оборони та інших органів, які здійснюють управління військовим майном» (далі – проєкт постанови) пропонується, зокрема, затвердити Порядок видачі ліцензій (дозволів) на використання об’єктів права інтелектуальної власності, що належать державі в особі Міністерства оборони та інших органів, які здійснюють управління військовим майном (далі – проєкт Порядку).
Відповідно до п. 1 проєкту Порядку Міноборони та інші визначені у ст. 432 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» органи, які здійснюють управління військовим майном та на яких поширюється дія Закону України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України» (далі – орган управління), видають ліцензії (дозволи) на використання об’єктів права інтелектуальної власності (далі – ліцензії) самостійно та/або через структурний підрозділ, військову частину, орган військового управління, заклад, установу, організацію, суб’єкта господарювання, що належить до сфери їх управління та уповноважений на видачу ліцензій (далі – уповноважений орган).
В абз. 1 п. 4 проєкту Порядку встановлено, що орган управління, уповноважений орган видає ліцензії на використання об’єктів права інтелектуальної власності, суб’єктом майнових прав на які є держава в особі відповідного органу управління.
- Нечітка, з порушенням принципу юридичної визначеності, регламентація прав, обов’язків чи відповідальності фізичних (юридичних) осіб у будь-якій сфері правового регулювання
1.1. Згідно з абз. 1 п. 14 проєкту Порядку у разі видачі ліцензії на обʼєкт права інтелектуальної власності, що використовується (може бути використаний) для або під час виготовлення товарів (надання послуг, виконання робіт), для цілей провадження господарської діяльності, орган управління, уповноважений орган організовує інформування підприємств, установ та організації про можливість отримання ліцензії та (або) про намір видати ліцензію самостійно та (або) через службу державного замовника, органи державної влади та місцевого самоврядування, державні інституції, бізнес-асоціації, громадські об’єднання тощо.
Інформування про можливість отримання ліцензії та (або) про намір видати ліцензію може здійснюватися шляхом направлення листів на електронні адреси підприємств, установ та організацій, у тому числі тих, які є постачальниками товарів, робіт та послуг відповідного органу управління, уповноваженого органу або внесені до електронного реєстру учасників відбору та виконавців державних контрактів (договорів) (серед іншого, абз. 3 п. 14 проєкту Порядку), а також інформування про можливість отримання ліцензії та (або) про намір видати ліцензію може здійснюватися через офіційний вебпортал органу управління, уповноваженого органу, крім об’єктів права інтелектуальної власності, що містять інформацію, віднесену до державної таємниці, або іншу інформацію з обмеженим доступом, а також об’єктів права інтелектуальної власності, що використовуються під час або для виробництва озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин, надання послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин (абз. 5 п. 14 проєкту Порядку).
Враховуючи положення проєкту Порядку, інформування про можливість отримання ліцензії та (або) про намір видати ліцензію може здійснюватися органом управління, уповноваженим органом, службою державного замовника, органами державної влади та місцевого самоврядування, державними інституціями, бізнес-асоціаціями, громадськими об’єднання. Разом з тим проєктом Порядку не визначено вичерпного переліку або обов’язкових способів / форм здійснення такого інформування уповноваженими суб’єктами.
З огляду на це, у зв’язку з наявністю значної кількості суб’єктів, уповноважених на інформування про можливість отримання ліцензії та (або) намір видати ліцензію, за відсутності єдиної встановленої процедури та чітко визначених шляхів / способів такого інформування, пропонується запровадити непрозору процедуру інформування підприємств, установ, організацій про можливість отримання та (або) намір видати ліцензію на певний об’єкт інтелектуальної власності.
Оскільки п. 15 проєкту Порядку встановлює, що повинна містити інформація про можливість отримання ліцензії або про намір органу управління, уповноваженого органу видати ліцензію, зокрема відомості про способи надсилання повідомлення про заінтересованість в отриманні ліцензій (далі – повідомлення про заінтересованість), вказане може зумовити ризик вибіркового інформування та непрозорого доступу підприємств, установ і організацій до можливості отримання відповідної ліцензії, що створює передумови для вчинення корупційних правопорушень або правопорушень, пов’язаних з корупцією.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати п. 14 проєкту Порядку з урахуванням зазначених зауважень.
1.2. Відповідно до абз. 1, 7 п. 15 проєкту Порядку інформація про можливість отримання ліцензії або про намір органу управління, уповноваженого органу видати ліцензію повинна містити відомості про способи надсилання повідомлення про заінтересованість.
Згідно з п. 16 проєкту Порядку повідомлення про заінтересованість направляється в довільній формі. До того ж цим пунктом визначено, зокрема, яку інформацію має містити повідомлення про заінтересованість та що зразок повідомлення про заінтересованість може додаватися до інформації про можливість отримання ліцензії.
Водночас проєктом Порядку не врегульовано процедури подання повідомлення про заінтересованість (зокрема не визначено суб’єкта, якому таке повідомлення має направлятися, та наслідків подання такого повідомлення). З огляду на викладене, проєкт Порядку не містить чіткої регламентації механізму та наслідків подання повідомлення про заінтересованість, що порушує принцип правової визначеності та може зумовити ризик довільного та упередженого правозастосування положень проєкту Порядку.
Відповідно до п. 17 проєкту Порядку ліцензії можуть бути оформлені відповідним органом управління, уповноваженим органом як окремий документ та/або бути складовою частиною ліцензійного договору або іншого правочину щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності, у тому числі державного контракту (договору) з оборонних закупівель, а також договору приєднання (далі – ліцензійний договір).
Так, п. 20 проєкту Порядку містить перелік обмежень, за яких ліцензійний договір з ліцензіатом не може бути укладено. Водночас проєкт Порядку не врегульовує питання перевірки відсутності застосування обмежень, встановлених п. 20 проєкту Порядку, до ліцензіата, що не сприяє прозорості процедури укладення ліцензійного договору.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати проєкт Порядку з урахуванням зазначених зауважень.
1.3. Відповідно до абз. 1 п. 31 проєкту Порядку у випадках, передбачених цим Порядком, здійснюється конкурсний відбір ліцензіата.
У п. 22 проєкту Порядку передбачено, що виключна або одинична ліцензія на обʼєкт права інтелектуальної власності, що використовується (може бути використаний) для або під час виготовлення товарів (надання послуг, виконання робіт), для цілей провадження господарської діяльності, видається тільки на умовах конкурсного відбору ліцензіата.
Згідно з п. 23 проєкту Порядку невиключні ліцензії можуть видаватися на умовах конкурсного відбору ліцензіатів за рішенням органу управління, уповноваженого органу.
Разом з тим положення проєкту Порядку не регламентують процедури укладення ліцензійних договорів / видачі ліцензії без проведення конкурсного відбору ліцензіата.
Враховуючи абз. 1 п. 30 проєкту Порядку, орган управління може визначати особливості видачі ліцензій на окремі види об’єктів права інтелектуальної власності в частині, що не суперечить цьому Порядку.
Водночас проєкт Порядку не містить ані прямих, ані бланкетних норм до інших нормативно-правових актів, які б визначали процедуру укладення ліцензійних договорів / видачі ліцензії без проведення конкурсного відбору.
З огляду на множинність органів управління та уповноважених органів, які можуть укладати ліцензійні договори / видавати ліцензії, разом із відсутністю у проєкті Порядку уточнення процедури видачі ліцензій без проведення конкурсного відбору, існує ризик запровадження неоднакового підходу до процедури видачі ліцензій, що наділяє посадових / службових осіб органів управління та уповноважених органів надмірними дискреційними повноваженнями.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати проєкт Порядку з урахуванням зазначених зауважень.
1.4. Згідно з абз. 1 п. 36 проєкту Порядку переможець (переможці) конкурсного відбору серед учасників, що відповідають вимогам до ліцензіатів, визначається конкурсною комісією, утвореною органом управління, уповноваженим органом, за рейтинговим принципом відповідно до присвоєних такою комісією оцінок за критеріями конкурсного відбору.
Разом з тим відповідно до абз. 3 п. 36 проєкту Порядку відбір незалежних експертів для участі в роботі конкурсної комісії, зокрема оцінка їх професійності, неупередженості, ділової репутації, здійснюється органом управління, уповноваженим органом згідно з критеріями, що визначені в умовах проведення конкурсу.
Водночас проєкт Порядку не врегульовує порядку визначення умов проведення конкурсу та встановлення критеріїв конкурсного відбору. З огляду на викладене, така невизначеність у правовому регулюванні ускладнює практичну реалізацію положень проєкту Порядку та створює передумови для застосування суб’єктивних та упереджених підходів під час проведення конкурсного відбору ліцензіата.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати проєкт Порядку з урахуванням зазначених зауважень.
- Встановлення або розширення дискреційних повноважень органу державної влади чи органу місцевого самоврядування або особи, уповноваженої на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, за відсутності визначення вичерпних випадків, підстав, форм, строків, порядку здійснення таких повноважень, контролю за їх здійсненням та відповідальності за можливі зловживання під час їх здійснення
2.1. Згідно з абз. 2 п. 31 проєкту Порядку інформування про проведення та умови конкурсного відбору ліцензіата здійснюється відповідно до п. 15 цього Порядку.
Водночас п. 15 проєкту не передбачає порядку інформування про проведення та умови конкурсного відбору, а містить перелік відомостей, що має включати інформування про можливість отримання ліцензії або про намір органу управління, уповноваженого органу видати ліцензію.
У п. 32 проєкту Порядку встановлено, що орган управління, уповноважений орган здійснює інформування про проведення конкурсного відбору ліцензіатів та умови конкурсу не пізніше, ніж за 15 календарних днів до запланованої дати видачі ліцензії (укладення ліцензійного договору). У разі наміру видати виключну або одиничну ліцензію орган управління, уповноважений орган здійснює інформування про проведення конкурсного відбору та умови конкурсу не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованої дати видачі ліцензії (укладення ліцензійного договору).
При інформуванні про проведення конкурсного відбору орган управління, уповноважений орган надає вичерпний перелік відомостей, визначених у п. 33 проєкту Порядку.
Водночас проєктом Порядку не регламентовано порядку інформування про проведення конкурсного відбору та умови конкурсу органом управління або уповноваженим органом, зокрема не визначено способів та форм здійснення такого інформування.
Зазначене наділяє посадових / службових осіб органу управління та уповноваженого органу надмірними дискреційними повноваження щодо інформування про проведення конкурсного відбору, що може призвести до вибіркового інформування заздалегідь визначених ліцензіатів та непрозорого проведення конкурсного відбору.
Відповідно, наявність вказаних обставин створює передумови для вчинення корупційних правопорушень або правопорушень, пов’язаних з корупцією.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати проєкт Порядку з урахуванням зазначених зауважень.
2.2. Згідно з абз. 1 п. 36 проєкту Порядку переможець (переможці) конкурсного відбору серед учасників, що відповідають вимогам до ліцензіатів, визначається конкурсною комісією, утвореною органом управління, уповноваженим органом, за рейтинговим принципом відповідно до присвоєних такою комісією оцінок за критеріями конкурсного відбору.
Конкурсна комісія формується у складі п’яти осіб, троє з яких повинні бути незалежними експертами, що не належать до особового складу органу управління, уповноваженого органу (абз. 2 п. 36 проєкту Порядку).
Ліцензійний договір з переможцем конкурсного відбору укладається органом управління, уповноваженим органом не пізніше ніж протягом 15 робочих днів з дня визначення результатів конкурсного відбору (п. 37 проєкту Порядку).
За результатами аналізу положень проєкту Порядку встановлено відсутність регламентації процедури функціонування конкурсної комісії (зокрема визначення підстав та порядку її діяльності, порядку прийняття рішень), на яку покладено повноваження проведення конкурсного відбору ліцензіатів.
Зважаючи на це, члени конкурсної комісії наділяються надмірними дискреційними повноваженнями під час проведення конкурсного відбору ліцензіата, що зумовлює ризик зловживань під час прийняття рішення щодо визначення переможця (переможців) конкурсного відбору.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати проєкт Порядку з урахуванням зазначених зауважень.
- Використання правових конструкцій оціночного характеру та слів, які допускають невичерпність регулювання
Згідно з абз. 2 п. 10 проєкту Порядку для цілей цього Порядку до уповноважених органів, зокрема, належать структурні підрозділи, військові частини, органи військового управління, заклади, установи, організації, суб’єкти господарювання, на які органом управління покладено завдання або яких уповноважено на провадження діяльності у сфері звʼязків з громадськістю, стратегічних комунікацій та висвітлення діяльності органу управління, військових формувань, їхніх з’єднань, військових частин, підрозділів, установ та організацій, – щодо об’єктів права інтелектуальної власності та в обсязі, що необхідний для ведення такої діяльності.
Відповідно до абз. 1 п. 19 проєкту Порядку ліцензійний договір укладається органом управління або його уповноваженими органами з дотриманням встановлених процедур перевірки інформації про контрагента на наявність або відсутність ознак ризиковості, підготовки та погодження, укладення, реєстрації, обліку та зберігання договорів.
Враховуючи зазначене, використання у положеннях проєкту Порядку правових конструкцій оціночного характеру «зокрема», «встановлених процедур» під час окреслення процедури видачі ліцензій не сприятиме однозначності розуміння положень проєкту Порядку та ускладнить їх практичну реалізацію.
Застосування у проєкті Порядку правових конструкцій оціночного характеру порушує принцип правової визначеності та створює передумови для довільного та суб’єктивного підходу під час практичної реалізації зазначеного Порядку.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати положення проєкту Порядку з урахуванням зазначених зауважень.
Висновок:
проєкт постанови містить корупціогенні фактори та потребує доопрацювання з урахуванням наданих рекомендацій.
В.о. Голови Національного агентства
з питань запобігання корупції Микола КОРНЕЛЮК
