ВИСНОВОК
антикорупційної експертизи проєкту Закону України
«Про рієлтерську діяльність в Україні»
Картка проєкту
| Проєкт Закону України
«Про рієлтерську діяльність в Україні» (далі – проєкт Закону) |
Реєстраційний номер 3618 від 09.06.2020 |
Ініціатор(и) законопроєкту: Наталуха Д.А., Дирдін М.Є., Кубів С.І. та інші |
Мета Закону − забезпечення єдиної державної політики у сфері регулювання рієлтерської діяльності в Україні, захисту прав і інтересів фахівців у сфері рієлтерської діяльності, суб’єктів рієлтерської діяльності та споживачів рієлтерських послуг при здійсненні операцій з нерухомістю |
Відповідно до ч. 4 ст. 83 Конституції України порядок роботи Верховної Ради України встановлюється Конституцією України та Регламентом Верховної Ради України, а згідно з ч. 5 ст. 83 Конституції України − за результатами виборів і на основі узгодження політичних позицій формується коаліція депутатських фракцій, до складу якої входить більшість народних депутатів України від конституційного складу Верховної Ради України. Відповідно до ч. 9 ст. 83 Конституції України депутатська фракція у Верховній Раді України, до складу якої входить більшість народних депутатів України від конституційного складу Верховної Ради України, має права коаліції депутатських фракцій у Верховній Раді України.
Таким чином, політична позиція коаліції (депутатської фракції, до складу якої входить більшість народних депутатів України від конституційного складу Верховної Ради України) визначає порядок роботи Верховної Ради України.
За таких обставин, на сьогодні, програма політичної партії «Слуга народу» відповідно до ч.ч. 4, 5 та 9 ст. 83 Конституції України є визначальною для роботи Верховної Ради України.
Вказана програма передбачає проведення аудиту державних функцій і, відповідно, скорочення державних органів. У той же час всупереч вказаним положенням ст. 83 Конституції України у проєкті Закону «Про рієлтерську діяльність в Україні» запропоновано збільшити обсяг державного регулювання та
створити додаткові суб’єкти такого регулювання, що також прямо суперечить основним принципам державної регуляторної політики, встановленим ст. 4 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», а саме: адекватності, ефективності та збалансованості державного регулювання.
Резюме антикорупційної експертизи
- Положення проєкту Закону про обов’язковість отримання рієлторських послуг порушує гарантоване ст. 41 Конституції України та цивільним законодавством право власника на вільне володіння, користування та розпорядження своїм майном.
- Наділення Національної федерації фахівців у сфері рієлтерської діяльності, яка, відповідно до проєкту Закону, є громадською спілкою, функціями контролю за дотриманням засад провадження рієлтерської діяльності, надання рієлтерських послуг, за дотриманням законодавства про рекламу спотворює запроваджений в Україні механізм здійснення контрольних заходів та призведе до численних порушень прав суб’єктів господарювання, виникнення корупційних схем.
- Надання можливості громадській організації бути власником, адміністратором та держателем Єдиної інформаційної бази даних у сфері рієлтерської діяльності не узгоджується з чинними нормативно-правовими актами та може призвести до корупційних правопорушень в частині адміністрування та розпорядження даними бази.
- Вимога щодо отримання дозвільних документів суб’єктами рієлтерської діяльності (сертифікат суб’єкта рієлтерської діяльності, кваліфікаційне свідоцтво брокера, кваліфікаційне свідоцтво фахівця у сфері рієлтерської діяльності) може призвести до створення бар’єрів для розвитку бізнесу, збільшення часових та грошових витрат суб’єктів господарювання під час їх отримання, а відсутність законодавчо визначених вимог до процедури отримання відповідних документів створюватиме передумови для виникнення корупціогенних факторів.
- Встановлення невичерпного переліку прав та обов’язків суб’єктів рієлтерської діяльності, наявність великої кількості відсильних положень до підзаконних актів (правил професійної етики, Національних положень, актів та рішень органів рієлтерського самоврядування), а також наявність, при цьому, оціночних понять, наприклад «іншими правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону» допускає невизначене коло вимог, створює загрозу прийняття того чи іншого управлінського рішення залежно від суб’єктивної оцінки щодо суб’єктів господарювання так створює дискреційні повноваження органів рієлтерського самоврядування.
- Положення щодо звернення до суду суб’єкта господарювання лише після розгляду скарги Радою суспільного нагляду у сфері рієлтерської діяльності порушують гарантовані Конституцією України права людини і громадянина та створюють підстави для суб’єктивного підходу до того чи іншого суб’єкта господарювання і, як наслідок, до виникнення корупціогенних факторів.
Таблиця виявлених корупціогенних факторів
| № п/п |
Корупціогенні фактори |
| 1 |
Неправильне визначення змісту й обсягу прав чи обов’язків фізичних (юридичних) осіб |
| 1.1 |
Створення необґрунтованих перешкод для одержувачів адміністративних, судових чи інших послуг |
| 1.2 |
Нечітка, з порушенням принципу юридичної визначеності, регламентація прав, обов’язків чи відповідальності фізичних (юридичних) осіб |
| 2 |
Неправильне визначення компетенції органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, повноважень осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування |
| 2.1 |
Необґрунтоване встановлення або розширення дискреційних повноважень за відсутності визначення вичерпних випадків, підстав, форми, строків, порядку їх здійснення, контролю за їх здійсненням та відповідальності за можливі зловживання під час їх здійснення |
| 2.2 |
Необґрунтоване делегування повноважень органів державної влади або органів місцевого самоврядування суб’єктам приватного права |
Опис виявлених корупціогенних факторів
1. Неправильне визначення змісту й обсягу прав чи обов’язків фізичних (юридичних) осіб
1.1. Створення необґрунтованих перешкод для одержувачів адміністративних, судових чи інших послуг
Ст. 34 проєкту Закону пропонується встановити, що відчуження, реалізація та/або передача в найм (оренду) фізичною особою об’єкта нерухомого майна, його частини на умовах, коли новим власником, користувачем нерухомого майна та/або речових прав на нього стає інша фізична особа або юридична особа здійснюється
за умови внесення до Єдиної інформаційної бази даних відомостей стосовно об’єкта нерухомості (його частини) та формування і реєстрації інформаційного паспорта об’єкта нерухомості.
Істотною умовою правочину, за яким об’єкт нерухомого майна, його частина відчужується, реалізується та/або передається в найм (оренду), позичку фізичною особою, є
індивідуальний реєстраційний номер інформаційного паспорта об’єкта нерухомості в Єдиній інформаційній базі даних.
Нотаріус посвідчує правочин, за яким об’єкт нерухомого майна, його частина відчужується, реалізується та/або передається в найм (оренду), позичку фізичною особою
, за умови формування та отримання з Єдиної інформаційної бази даних витягу із зареєстрованого інформаційного паспорта об’єкта нерухомості.
Особами, які матимуть право розміщувати (поширювати, оприлюднювати) інформацію стосовно об’єкта нерухомості, а також рекламодавцем реклами об’єкта нерухомості через засоби масової інформації та/або мережу Інтернет, веб-сайти оголошень, засоби зв’язку з метою відчуження, реалізації, передачі в найм (оренду), позичку фізичною особою об’єкта нерухомості, його частини можуть бути виключно:
власник об’єкта нерухомості або його спадкоємець за умови наявності індивідуального реєстраційного номера інформаційного паспорта об’єкта нерухомості, зареєстрованого в Єдиній інформаційній базі даних,
суб’єкт рієлтерської діяльності за умови наявності рієлтерського договору при розміщенні/рекламі об’єкта нерухомості, зареєстрованого в Єдиній інформаційній базі даних.
Вказані положення проєкту Закону порушують гарантоване Конституцією України та цивільним законодавством право власника щодо вільного володіння, користування та розпорядження своїм майном на власний розсуд, а також обмежують право власника самостійно приймати рішення про отримання рієлторських послуг, оскільки вони стають обов’язковими.
Рекомендації НАЗК:
Передбачити у проєкті Закону положення стосовно добровільності отримання рієлтерських послуг власником об’єкта нерухомості.
1.2. Нечітка, з порушенням принципу юридичної визначеності, регламентація прав, обов’язків чи відповідальності фізичних (юридичних) осіб
У проєкті Закону містяться положення щодо необмеженого кола обов’язків суб’єктів господарювання. Так, ст. 16 проєкту Закону пропонується встановити, що фахівці у сфері рієлтерської діяльності в процесі надання рієлтерських послуг зобов’язані виконувати вимоги, визначені пунктами 1-9 та 11-15 ч. другої ст. 15 цього Закону, а
також інші обов'язки, встановлені цим Законом, вимогами до якості рієлтерських послуг, Правилами з якості, Правилами професійної етики, Національними положеннями, рішеннями та актами органів рієлтерського самоврядування, законодавством та рієлтерським договором.
Встановлення невичерпного переліку обов’язків суб’єктів рієлтерської діяльності допускає виникнення невизначеного кола вимог та суперечить одному з принципів верховенства права – принципу юридичної визначеності правових норм.
Таке регулювання створює загрозу прийняття того чи іншого управлінського рішення залежно від суб’єктивної оцінки окремих вимог до суб’єктів господарювання, а також розширює дискреційні повноваження органів рієлтерського самоврядування.
1.3 У ст. 11 проєкту Закону пропонується встановити, що рішення Кваліфікаційно-сертифікаційної комісії про негативний результат складення кваліфікаційного іспиту
може бути оскаржено до суду після його перегляду Радою суспільного нагляду у сфері рієлтерської діяльності.
За результатами розгляду скарги Рада суспільного нагляду у сфері рієлтерської діяльності або суд можуть залишити оскаржуване рішення без змін або ухвалити рішення
про повторне проведення кваліфікаційного іспиту у найближчий час проведення таких іспитів.
Такий підхід до вирішення спірних питань, по-перше,
порушує гарантоване Конституцією України право на звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина (аналогічне зауваження стосується і процедури оскарження рішення про відмову в допуску особи до проведення сертифікації), а, по-друге,
не передбачає визнання результату проходження сертифікації позитивним. Крім того
запропоноване регулювання створює підстави для суб’єктивного підходу до того чи іншого суб’єкта господарювання та як наслідок, до виникнення корупціогенних факторів.
Рекомендації НАЗК:
- Визначити у ст. 16 проєкту Закону виключний перелік обов’язків суб’єктів рієлтерської діяльності.
- Передбачити визнання результату кваліфікаційного іспиту Радою суспільного нагляду у сфері рієлтерської діяльності або судом за підсумками розгляду скарги позитивним.
- Виключити із тексту проєкту Закону положення щодо необхідність звернення до Ради суспільного нагляду перед зверненням до суду.
2. Неправильне визначення компетенції органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, повноважень осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування
2.1. Необґрунтоване встановлення або розширення дискреційних повноважень за відсутності визначення вичерпних випадків, підстав, форми, строків, порядку їх здійснення, контролю за їх здійсненням та відповідальності за можливі зловживання під час їх здійснення, а також необґрунтоване делегування повноважень органів державної влади або органів місцевого самоврядування суб’єктам приватного права
У проекті Закону пропонується створити чотири нових органи рієлтерського самоврядування -
Національну федерацію фахівців у сфері рієлтерської діяльності, Національну федерацію фахівців у сфері рієлтерської діяльності, Раду суспільного нагляду у сфері рієлтерської діяльності та Кваліфікаційно-сертифікаційну комісію Національної федерації фахівців у сфері рієлтерської діяльності і наділити їх широким колом повноважень.
До таких повноважень, серед іншого, належить
контроль за здійсненням рієлтерської діяльності, дотриманням законодавства про рекламу та встановлення відповідальності за порушення законодавства про рієлтерську діяльність.
Основним законодавчим актом, яким встановлено єдиний підхід до здійснення контролю за діяльністю суб’єктів господарювання, правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов’язки та відповідальність суб’єктів господарювання під час здійснення контролю, є Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Відповідно до ст. 1 цього Закону державний нагляд (контроль) – це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Отже,
наділення Національної федерації фахівців у сфері рієлтерської діяльності, яка, відповідно до проєкту Закону, є громадською спілкою, функціями контролю за дотриманням засад провадження рієлтерської діяльності та надання рієлтерських послуг повністю нівелює та спотворює запроваджений в Україні механізм здійснення контрольних заходів у цій сфері правового регулювання та, як наслідок,
призведе до численних порушень прав суб’єктів господарювання, виникнення корупційних схем та корупційних правопорушень.
Крім того аналіз норм чинних законів України дає підстави для висновку, що діяльність рієлтерів достатньо урегульована, а тому
встановлення низки дискреційних повноважень Національної федерації фахівців у сфері рієлтерської діяльності, Кваліфікаційно-сертифікаційної комісії Національної федерації фахівців у сфері рієлтерської діяльності, Ради суспільного нагляду у сфері рієлтерської діяльності є необґрунтованим.
Також проєктом Закону запропоновано створити
Єдину інформаційну базу даних у сфері рієлтерської діяльності та Єдиний реєстр фізичних осіб, юридичних осіб та професійних об’єднань у сфері рієлтерської діяльності. Зокрема, ст. 13 проєкту Закону визначено, що Національна федерація фахівців у сфері рієлтерської діяльності
є держателем Єдиного реєстру фізичних осіб, юридичних осіб та професійних об’єднань у сфері рієлтерської діяльності, а також згідно зі ст. 34 проєкту Закону
власником, адміністратором та держателем Єдиної інформаційної бази даних є Національна федерація фахівців у сфері рієлтерської діяльності. Єдина інформаційна база даних є публічною та підтримується в актуальному стані у мережі Інтернет.
Користування Єдиною інформаційною базою даних є вільним та здійснюється з дотриманням норм Конституції України та вимог, встановлених цим Законом та Законом України «Про захист персональних даних».
У ч. другій ст. 23 проєкту Закону визначено, що
Національна федерація фахівців у сфері рієлтерської діяльності є громадською спілкою із всеукраїнським статусом, що об’єднує професійні об’єднання у сфері рієлтерської діяльності та здійснює професійне самоврядування рієлтерської діяльності.
Разом з тим відповідно до ч. другої ст. 4 Закону України «Про захист персональних даних» володільцем чи розпорядником персональних даних можуть бути підприємства, установи і організації (усіх форм власності), органи державної влади чи органи місцевого самоврядування, фізичні особи - підприємці, які обробляють персональні дані відповідно до закону.
У ч. третій цієї статті вказано, що розпорядником персональних даних, володільцем яких є орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, крім цих органів, може бути
лише підприємство державної або комунальної форми власності, що належить до сфери управління цього органу.
Таким чином, надання можливості громадській організації бути
власником, адміністратором та держателем Єдиної інформаційної бази даних у сфері рієлтерської діяльності не узгоджується з чинними нормативно-правовими актами та може призвести до корупційних правопорушень в частині адміністрування та розпорядження даними бази.
Рекомендації НАЗК:
- Положення проєкту Закону щодо необґрунтованого делегування повноважень органів державної влади суб’єктам приватного права необхідно виключити.
- Контроль за якістю послуг рієлтерів має здійснювати держава, зокрема в особі органів державної влади.
- Визначити власником, держателем та розпорядником інформації суб’єкта з чітко встановленим статусом згідно із законодавством.
2.2. Штучне створення умов для обов’язкового особистого контакту фізичних (юридичних) осіб або їх представників із особами, уповноваженими на виконання певних функцій
У проєкті Закону пропонується встановити вимоги щодо професійної підготовки, підвищення кваліфікації брокерів, порядок акредитації закладів з професійної підготовки, якості надання рієлтерських послуг, атестації брокерів, яка передбачає перевірку і підтвердження рівня професійних знань (кваліфікації) брокерів з нерухомості, сертифікація суб'єктів рієлтерської діяльності, під час якої визначається відповідність особи вимогам щодо надання рієлтерських послуг та провадження рієлтерської діяльності тощо.
При цьому у проєкті Закону
відсутня чітка регламентація вказаних процедур, а саме:
не визначені вимоги до осіб, які мають намір стати суб’єктом рієлтерської діяльності, відсутні положення щодо платності або безоплатності підготовки (перепідготовки), а також підвищення кваліфікації, атестації з присвоєнням відповідної кваліфікації та видачею кваліфікаційного свідоцтва брокера й інші положення, що передбачають
прийняття або ухвалення відповідних рішень Радою суспільного нагляду у сфері рієлтерської діяльності, Кваліфікаційно-сертифікаційною комісією або Національною федерацією фахівців у сфері рієлтерської діяльності,
звернення суб’єктів господарювання із заявами,
встановлення порядків допуску до проведення тої чи іншої процедури.
Зазначені обставини можуть призвести до зловживань у цій сфері правового регулювання та отримання неправомірної вигоди при здійсненні вказаних процедур.
Щодо запровадження
кваліфікаційного свідоцтва брокера, а також
сертифікації суб’єктів рієлтерської діяльності як процедури, що передбачає отримання документів, які надають право на здійснення господарської діяльності, зазначаємо, що такі документи
мають ознаки документів дозвільного характеру.
Ст. 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» визначено, що документ дозвільного характеру – це документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі
надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.
Ст. 4 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» встановлено, що виключно законами, які регулюють відносини, пов'язані з одержанням документів дозвільного характеру, встановлюються:
- необхідність одержання документів дозвільного характеру та їх види;
- дозвільний орган, уповноважений видавати документ дозвільного характеру;
- платність або безоплатність видачі (переоформлення, анулювання) документа дозвільного характеру;
- строк видачі документа дозвільного характеру або відмови у його видачі;
- вичерпний перелік підстав для відмови у видачі, переоформлення, анулювання документа дозвільного характеру;
- строк дії документа дозвільного характеру або необмеженість строку дії такого документа;
- перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності.
У цьому випадку надмірне регулювання у вигляді необхідності отримання документів дозвільного характеру може призвести до створення бар’єрів для розвитку бізнесу, збільшення часових та грошових витрат суб’єктів господарювання під час їх отримання а відсутність законодавчо визначених вимог до процедури отримання -
виникнення корупціогенних факторів під час проходження процедури отримання свідоцтва та сертифіката.
Крім того запропоноване регулювання не відповідає основним завданням, визначеним Стратегією сталого розвитку «Україна – 2020» щодо дерегуляції та скорочення документів дозвільного характеру.
Рекомендації НАЗК:
Доцільно переглянути положення щодо необхідності отримання зазначених у проєкті Закону дозвільних документів. У разі необхідності потреби одержання будь-яких дозвільних документів – чітко визначити процедуру їх отримання відповідно до Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності».
Висновок:
проєкт Закону містить корупціогенні фактори та потребує суттєвого доопрацювання з урахуванням наведених рекомендацій.
Голова Національного агентства з питань запобігання корупції Олександр НОВІКОВ
