Картка проєкту
| Ініціатор(и) проєкту акта:
Міністерство захисту довкілля та природних ресурсів |
Мета проєкту акта – приведення законодавства України у сфері користування надрами у відповідність до вимог рамкових законодавчих актів, а також усунення подвійного адміністративного навантаження на бізнес і скасування механізмів та інструментів, що призводять до можливості виникнення корупційних чинників |
Проєкт Кодексу України про надра надіслано до Національного агентства з питань запобігання корупції відповідно до вимог § 372 Регламенту Кабінету Міністрів України |
Резюме антикорупційної експертизи
Національне агентство ідентифікувало корупціогенні фактори, що унеможливлюють прийняття проєкту Кодексу у запропонованій редакції, зокрема:
1) недосконалий механізм визначення адміністратора системи електронних торгів, оператора електронного майданчика та організатора аукціону;
2) недеталізований суб’єкт владних повноважень, який встановлюватиме вимоги до змісту, оформлення і порядку подання для державної експертизи та оцінки запасів і ресурсів конкретних видів корисних копалин;
3) неврегульовані випадки застосування національних та міжнародних стандартів проведення оцінки запасів (ресурсів) корисних копалин;
4) неврегульований механізм визначення розміру збору за надання дозволу без проведення аукціону;
5) невизначений строк приймання заявок для участі в аукціоні;
6) відсутність вичерпного переліку витрат, що підлягають відшкодуванню компенсаційною продукцією;
7) створення преференцій для окремих надрокористувачів шляхом державної підтримки;
8) залучення до здійснення владних повноважень суб’єктів, які не є органами влади;
9) використання правових конструкцій оціночного характеру.
Опис виявлених корупціогенних факторів
- Відсутність переліку видів, форм рішень, що приймаються суб’єктом владних повноважень, а також строків і порядку прийняття рішень
1.1. Запропоновані розробниками зміни направлені на врегулювання порядку проведення електронних торгів з продажу дозволів на користування надрами. Для цього проектом Кодексу запроваджується:
адміністратор системи електронних торгів (далі – адміністратор) – юридична особа, що укладає договір з відповідальним центральним органом виконавчої влади у цій сфері політики та забезпечує функціонування бази даних системи електронних торгів (п. 2 ст. 1 проєкту Кодексу);
оператор електронного майданчика (далі – оператор) – юридична особа, що відповідно до укладеного з адміністратором договору забезпечує функціонування електронного майданчика, який підключено до системи електронних торгів (п. 86 ст.1 проєкту Кодексу);
організатор аукціону (далі – організатор) – оператор електронного майданчика, який уклав з центральним органом виконавчої влади договір про проведення аукціону (п. 87 ст.1 проєкту Кодексу).
Таким чином, проєктом Кодексу передбачається наявність трьох осіб, які будуть забезпечувати проведення аукціону.
Водночас у проєкті Кодексу не визначено механізму вибору центральним органом виконавчої влади адміністратора та організатора, а також порядку встановлення взаємовідносин адміністратора та оператора. Крім того, не унормовано критеріїв та вимог до кваліфікації, яким мають відповідати адміністратор, оператор та організатор.
Враховуючи важливу роль цих суб’єктів у проведенні аукціону, така юридична невизначеність створює значні корупційні ризики, що пов’язані з упередженим вибором зазначених суб’єктів, а також потенційним несанкціонованим втручанням у порядок проведення аукціону, що вплине на прозорість їх проведення та об’єктивність результатів.
Для прикладу пропонуємо звернути увагу на механізм продажу об’єктів права державної або комунальної власності на аукціоні, що передбачений Законом України «Про приватизацію державного і комунального майна».
Так, вказаним Законом встановлено, що адміністратор електронної торгової системи – юридична особа, визначена Кабінетом Міністрів України відповідальною за забезпечення функціонування електронної торгової системи (п. 1 ч. 1 ст. 1), а оператор електронного майданчика – юридична особа, що має право використовувати електронний майданчик та діє відповідно до договору, укладеного з Адміністратором електронної торгової системи, істотні умови якого визначаються Кабінетом Міністрів України (п. 18 ч. 1 ст. 1).
Рекомендації НАЗК:
врегулювати механізм вибору центральним органом виконавчої влади адміністратора та організатора;
деталізувати порядок взаємодії між адміністратором та оператором;
встановити критерії та вимоги до кваліфікації, яким мають відповідати адміністратор, оператор та організатор.
Вказані рекомендації можуть бути враховані на рівні підзаконного нормативно-правового акта.
1.2. Відповідно до ч. 7 ст. 16 проєкту Кодексу вимоги до змісту, оформлення і порядку подання для державної експертизи та оцінки запасів і ресурсів конкретних видів корисних копалин розробляються Державною комісією України по запасах корисних копалин (далі – Державна комісія по запасах) за погодженням з центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування державної політики у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр.
При цьому у проєкті Кодексу не визначено органу, який буде уповноважений
на затвердження вищезазначених вимог, що створює правову невизначеність змісту, оформлення і порядку подання для державної експертизи та оцінки запасів і ресурсів конкретних видів корисних копалин.
Вказана правова невизначеність може спричинити довільне встановлення таких вимог Державною комісією по запасах та слугуватиме підставою для корупційних зловживань.
Рекомендації НАЗК:
визначити у проєкті Кодексу орган, який буде уповноважений на затвердження вимог до змісту, оформлення і порядку подання для державної експертизи та оцінки запасів і ресурсів конкретних видів корисних копалин.
1.3. Запропоновані зміни до Кодексу передбачають застосування національних та міжнародних стандартів для проведення оцінки запасів і ресурсів корисних копалин. Так, відповідно до ст. 18 проєкту Кодексу
національні стандарти оцінки застосовуються з підстав, встановлених у ст. 15 цього Кодексу. Натомість згідно з ч. 1 ст. 19 проєкту Кодексу
оцінка за міжнародними стандартами може бути за запитом суб’єктів користування надрами.
При цьому у проєкті Кодексу не визначено органу, до якого має подаватися надрокористувачем такий запит, та випадків, коли можуть бути застосовані національні стандарти проведення оцінки запасів (ресурсів) корисних копалин, а в якому випадку – міжнародні.
Враховуючи, що результати проведення оцінки запасів (ресурсів) корисних копалин впливають на формування вартості спеціального дозволу на користування надрами, така правова невизначеність може створювати суттєві корупційні ризики, що пов’язані із заниженням кількісних показників запасів (ресурсів) корисних копалин.
Рекомендації НАЗК:
чітко визначити випадки та механізм проведення оцінки корисних копалин за національними та міжнародними стандартами.
1.4. Згідно з ч. 1 ст. 73 проєкту Кодексу за надання дозволу без проведення аукціону справляється збір у
розмірі, який розраховується виходячи з початкової ціни продажу спеціального дозволу на користування надрами на аукціоні відповідно до Методики визначення початкової ціни продажу на аукціоні спеціального дозволу на право користування надрами, затвердженої Кабінетом Міністрів України.
Водночас проєктом Кодексу не врегульовано механізму розрахунку розміру збору за надання дозволу без проведення аукціону, що створює корупційні ризики.
Рекомендації НАЗК:
у проєкті Кодексу необхідно унормувати механізм розрахунку розміру збору за надання дозволу без проведення аукціону.
1.5. У ч. 2 ст. 87 проєкту Кодексу передбачено, що оголошення про проведення аукціону повинно містити строк приймання заявок для участі в аукціоні.
При цьому у проєкті Кодексу встановлення такого строку не визначено.
Також відсутній механізм визначення строку приймання заявок для участі в аукціоні і в чинному Порядку проведення аукціонів з продажу спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 993.
Вказана правова невизначеність створює підстави для упередженого встановлення строку (необґрунтовано малого) приймання заявок для участі в аукціоні, що може спричинити штучне обмеження потенційного кола учасників.
Рекомендації НАЗК:
у проєкті Кодексу необхідно чітко визначити механізм встановлення строку приймання заявок для участі в аукціоні.
1.6. Відповідно до ч. 3 ст. 109 проєкту Кодексу істотною умовою угоди про розподіл продукції є склад витрат, що підлягають відшкодуванню компенсаційною продукцією.
Загальні підходи до формування такого складу витрат визначені у ч. 6
ст. 112 проєкту Кодексу.
При цьому проєкт Кодексу не передбачає чіткого, вичерпного переліку витрат, що підлягають відшкодуванню компенсаційною продукцією, що дає можливість встановити індивідуальний склад витрат для окремої угоди про розподіл продукції (далі – УРП).
Враховуючи, що склад витрат, які підлягають відшкодуванню компенсаційною продукцією, є одним із ключових елементів, які впливають на економічну ефективність для держави УРП, його формування для кожного конкретного випадку створює значні корупційні ризики, що можуть бути викликані умисним включенням до відшкодування витрат, не пов’язаних з виконанням робіт, передбачених УРП.
Рекомендації НАЗК:
визначити у проєкті Кодексу вичерпний перелік витрат, що підлягають відшкодуванню компенсаційною продукцією.
- Нечітка, з порушенням принципу юридичної визначеності, регламентація прав, обов’язків юридичних та фізичних осіб
У ч. 8 ст. 153 проєкту Кодексу пропонується встановити обов’язок для надрокористувачів укладати із спеціалізованими підрозділами із запобігання та ліквідації відкритих нафтових і газових фонтанів угоди на виконання ними інспекційно-профілактичних та аварійних робіт.
Також аналогічні за змістом положення містяться у чинній редакції
ч. 2 ст. 46 Закону України «Про нафту і газ».
Водночас ні положеннями проєкту Кодексу, ні чинними положеннями Закону України «Про нафту і газ» не унормовано механізму укладення угод на виконання спеціалізованими підрозділами із запобігання та ліквідації відкритих нафтових і газових фонтанів інспекційно-профілактичних та аварійних робіт, вимог до таких угод, а також юридичний статус вказаних спеціалізованих підрозділів.
Вказана правова невизначеність створює підстави для корупційних зловживань, пов’язаних із встановленням до надрокористувачів безпідставних вимог.
Рекомендації НАЗК:
унормувати механізм укладення та вимоги до угод на виконання спеціалізованими підрозділами із запобігання та ліквідації відкритих нафтових і газових фонтанів інспекційно-профілактичних та аварійних робіт.
- Необґрунтоване встановлення пільг, переваг або інших привілеїв для юридичних та фізичних осіб
3.1. Положення ст. 61 проєкту Кодексу визначають перелік винятків із загального правила щодо отримання спеціального дозволу на користування надрами без проведення аукціону.
Так, згідно з абз. 15 ч. 1 ст. 61 проєкту Кодексу одним із таких винятків є геологічне вивчення нафтогазоносних надр, у тому числі дослідно-промислова розробка родовищ, з подальшим видобуванням нафти і газу (промислова розробка родовищ) на континентальному шельфі та виключної (морської) економічної зони НАК «Нафтогаз України» та/або господарським товариством, 100 відсотків акцій якого належать НАК «Нафтогаз України», строком
на 30 років.
З огляду на можливість відчуження прав, наданих спеціальним дозволом на користування надрами (ч. 1 ст. 41 проєкту Кодексу), це положення створює умови для реалізації корупційних ризиків у частині спотворення конкуренції та отримання посадовими особами вказаних товариств неправомірної вигоди.
З метою мінімізації цих ризиків положення проєкту Закону мають бути посилені превентивним механізмом, для прикладу, забороною відчуження отриманого спеціального дозволу протягом певного строку.
Рекомендації НАЗК:
передбачити у положенні проєкту Кодексу превентивний механізм заборони відчуження спеціального дозволу, отриманого поза аукціоном, протягом визначеного строку.
3.2. У гл. 19 проєкту Кодексу пропонується врегулювати питання державної підтримки надрокористувачів.
Так, у ст. 168 проєкту Кодексу пропонується врегулювати питання надання комплексної інвестиційної підтримки
інвестиційно містким проєктам у сфері добувної промисловості, які відповідають визначеним у цьому Кодексі умовам та щодо яких між надрокористувачем та Кабінетом Міністрів України укладено спеціальну інвестиційну угоду.
Зокрема, для отримання комплексної державної підтримки
інвестиційно місткий проєкт у сфері добувної промисловості повинен мати обсяг запланованих інвестицій
не менше 10 мільйонів євро (ч. 3 ст. 168 проєкту Кодексу).
Водночас забезпечення державою захисту прав усіх суб’єктів права власності і господарювання,
визнання усіх суб’єктів права власності рівними перед законом;
забезпечення державою захисту конкуренції у підприємницькій діяльності, недопущення зловживання монопольним становищем на ринку,
неправомірного обмеження конкуренції та недобросовісної конкуренції є конституційними основами правового господарського порядку в Україні (ч. 2
ст. 5 ГК України).
При цьому надання державної підтримки виключно інвестиційно містким проєктам створює необґрунтовані переваги для надрокористувачів, які будуть їх реалізовувати, порівняно з користувачами надр, розмір інвестицій яких становитиме менше 10 мільйонів євро.
Крім того, надання вказаної інвестиційної підтримки не узгоджується із вищезазначеними конституційними основами і принципами правового господарського порядку в Україні та створює неконкурентне середовище для проєктів, які не належать до інвестиційно містких.
Наявність конкурентного середовища із дотриманням принципів рівності його суб’єктів є ефективним чинником у протидії корупційному впливу.
Рекомендації НАЗК:
встановити рівні можливості доступу до державної підтримки для надрокористувачів з різними розмірами інвестицій.
- Використання правових конструкцій оціночного характеру
4.1. У ч. 5 ст. 165 проєкту Кодексу визначено, що у разі впровадження надрокористувачем
передових сучасних технологій та/або придбання нового
обладнання для користування надрами,
що зменшують вплив такої діяльності на довкілля, такий надрокористувач тимчасово повністю звільняється від сплати податку на прибуток підприємств за рік, в якому надрокористувач впровадив та/або придбав вказане нове обладнання.
Для отримання комплексної державної підтримки інвестиційно місткий проєкт у сфері добувної промисловості має відповідати, зокрема, такому критерію, як програма робіт на ділянці надр, на якій реалізується проєкт, передбачає
застосування нових та таких, що мінімізують вплив на довкілля, методів робіт на ділянці надр (абз. 6 ч. 3 ст. 168 проєкту Кодексу).
Використання оціночних категорій «
передові сучасні технології», «обладнання,
що зменшує вплив діяльності на довкілля», «застосування нових методів та таких, що мінімізують вплив на довкілля» створює підстави для суб’єктивного та упередженого визначення осіб, які відповідатимуть критеріям для надання державної підтримки, та може спричинити отримання неправомірної вигоди при визначенні надрокористувачів, яким буде надаватися державна підтримка.
Рекомендації НАЗК:
виключити у ч. 5 ст. 165 та абз. 6 ч. 3 ст. 168 проєкту Кодексу оціночні категорії.
4.2. Редакція проєкту Кодексу містить правові конструкції оціночного характеру, а саме: «істотно змінена кількість», «істотні обставини» (ч.ч. 8, 9 ст. 15); «повністю перешкоджати», «значні збитки» (ч. 7 ст. 51); «надмірне руйнування», «максимальне збереження» (ч. 1 ст. 52); «описок, очевидних помилок» (ч. 1 ст. 75); «тяжких наслідків, або існує небезпека їх настання», «значного погіршення якості» (ч. 2 ст. 129); «істотного зменшення обсягу» (ч. 3 ст. 137).
Використання вказаних категорій створює підстави для суб’єктивної та упередженої оцінки фактичних обставин, яка впливатиме на обсяг прав та обов’язків надрокористувачів.
Рекомендації НАЗК:
у проєкті Кодексу необхідно виключити положення оціночного характеру.
- Інші зауваження
- У проєкті Кодексу передбачено створення Інтерактивної карти корисних копалин України – інформаційного ресурсу, розміщеного на офіційному веб-сайті зазначеного органу в мережі Інтернет, що відображає відомості про Державний фонд надр України, у тому числі про Державний фонд родовищ корисних копалин на основі Державного кадастру родовищ корисних копалин та їх проявів, та відомості про межі земельних ділянок з використанням інформації Державного земельного кадастру.
При цьому у проєкті Кодексу не визначено особи,
якій належатимуть майнові права інтелектуальної власності на програмне забезпечення Інтерактивної карти корисних копалин України.
Рекомендації НАЗК:
у проєкті Кодексу слід передбачити, що право інтелектуальної власності на програмне забезпечення Інтерактивної карти корисних копалин України належить державі.
- Відповідно до ч. 7 ст. 28 проєкту Кодексу центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр, може здійснювати власні повноваження із залученням установ, підприємств та організацій, що входять до сфери його управління.
При цьому відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, Законом України «Про центральні органи виконавчої влади», який визначає організацію, повноваження та порядок діяльності центральних органів виконавчої влади України, а також іншими законодавчими актами не передбачено можливості делегування органами влади своїх повноважень установам, підприємствам та організаціям, що входять до сфери його управління.
Таким чином, наявна можливість наділення владними повноваженнями осіб, які не є органами влади, що створює підґрунтя для корупційних зловживань.
Рекомендації НАЗК:
виключити положення ч. 7 ст. 28 проєкту Кодексу.
- Згідно з абз. 7 ч. 3 ст. 39 проєкту Кодексу надрокористувач зобов’язаний виконувати рекомендації Державної комісії по запасах.
Водночас вислів «зобов’язаний виконувати рекомендації» дає змогу зробити висновок про його імперативний характер, а саме про можливість встановлення Державною комісією по запасах обов’язків для надрокористувачів.
При цьому Державна комісія по запасах є державною установою (не орган влади), а надання обов’язкових до виконання суб’єктами господарювання вказівок є невластивою для такого суб’єкта правомочністю та створює підстави для корупційних зловживань.
Рекомендації НАЗК:
виключити обов’язок для надрокористувача виконувати рекомендації Державної комісії по запасах.
Висновок:
проєкт Кодексу містить корупціогенні фактори та потребує доопрацювання з урахуванням наданих рекомендацій.
В.о. Голови Національного агентства
з питань запобігання корупції Роман СУХОСТАВЕЦЬ
