ВИСНОВОК антикорупційної експертизи проєкту постанови Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до Правил перетинання державного кордону громадянами України»

Картка проєкту

Резюме антикорупційної експертизи

За результатами проведення антикорупційної експертизи Національне агентство ідентифікувало у проєкті постанови такі корупціогенні фактори:

1) розширення повноважень Голови Державної прикордонної служби України щодо надання дозволу на виїзд особам, стосовно яких встановлено тимчасове обмеження у праві такого виїзду;

2) юридична невизначеність підстав, за яких право на виїзд може бути застосовано;

3) суперечність між положеннями закону та проєкту рішення Уряду стосовно категорій осіб, право на виїзд яких тимчасово обмежено.

Опис виявлених корупціогенних факторів

1. Нечітка, з порушенням принципу юридичної визначеності регламентація прав, обов’язків чи відповідальності юридичних та фізичних осіб у будь-якій сфері правового регулювання

1.1. Розробником запропоновано доповнити постанову Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 № 57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» пунктом 2¹² такого змісту:

«2¹².  У разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану Голова Державної прикордонної служби України або особа, яка виконує його обов’язки, може дозволити перетнути державний кордон громадянину України, щодо якого встановлено тимчасове обмеження у праві такого виїзду, за наявності таких підстав гуманітарного характеру:

у разі важкої хвороби, смерті неповнолітніх сина / доньки, батьків, батьків дружини / чоловіка, повнолітніх сина / доньки, їх дружини / чоловіка;

у разі проходження лікування за наявності тяжких та/або хронічних хвороб (зокрема,інсулінозалежного діабету, онкологічних захворювань, потреби в антиретровірусній, протитуберкульозній терапії);

наявність інших випадків, коли є підстава вважати, що ситуація потребує невідкладного перетинання особою державного кордону».

У ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, ст. 33 Конституції України встановлено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Відповідні обмеження на виїзд за кордон визначені ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України», а також можуть бути встановлені відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 8 Закону України від 12.05.2015 № 389-VIII «Про правовий режим воєнного стану».

• Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв’язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан.

Крім цього, відповідно до п. 2 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» військовому командуванню (зокрема, Державній прикордонній службі України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування доручено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

 У п. 3 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» постановлено, що у зв’язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені ст.ст. 30-34, 38, 39, 41, 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені ч. 1 ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

• Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в’їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.
• Згідно з п. 8 Порядку встановлення особливого режиму в’їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 № 1455, перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.

На даний час обмежень перетину дердавного кордону законодавством не встановлено.

Водночас у період дії воєнного часу п. 2 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.1995 року № 57, передбачено, що у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни, крім паспортних документів, повинні мати також підтверджуючі документи.

У Законі України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 № 3543-XII (далі Закон - 3543) визначено вичерпний перелік осіб, які мають право на відстрочку від призову під час мобілізації.

Відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» на військову службу за призовом під час мобілізації приймаються громадяни віком від 18 років та громадяни, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, тобто до 60 років (для вищого офіцерського складу - до 65 років) (ст.ст. 20,22).

Таким чином, питання обмеження щодо виїзду за межі України регулюють Конституція України, Закони України «Про правовий режим воєнного стану», «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України», Указ Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закон № 2102-IX від 24.02.2022 про його затвердження, п.п.2-6 Правил перетинання державного кордону України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.1995 року № 57 та лист Голови ДПСУ від 17.03.2022 № 23-6855/0/6-22-Вих, адресований органам Держприкордонслужби.

Винятки із таких обмежень передбачені Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Правилами перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.1995 року № 57.

• Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в’їзд в Україну, випадкитимчасового обмеження права громадян на виїзд з України тощо врегульовано також Законом України «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України».

Зокрема, у ст. 6 цього Закону визначено випадки, у яких право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено:

1) він обізнаний з відомостями, які становлять державну таємницю, – до закінчення терміну, встановленого ст. 12 цього Закону;

2) стосовно нього у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, – до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень;

3) він засуджений за вчинення кримінального правопорушення – до відбуття покарання або звільнення від покарання;

4) він ухиляється від виконання зобов’язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, – до виконання зобов’язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів;

5) він перебуває під адміністративним наглядом Національної поліції – до припинення нагляду;

6) він є керівником юридичної особи або постійного представництва нерезидента (згідно з відомостями Єдиного державного реєстру, наданими відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань»), що не виконує встановленого Податковим кодексом України податкового обов’язку щодо сплати грошових зобов’язань, що призвело до виникнення у такої юридичної особи або постійного представництва нерезидента податкового боргу в сумі, що перевищує 1 мільйон гривень, та якщо такий податковий борг не сплачено протягом 240 календарних днів з дня вручення платнику податків податкової вимоги, – до погашення суми такого податкового боргу, у зв’язку з яким таке обмеження встановлюється.

При цьому у разі запровадження такого обмеження орган, що його запровадив, в одноденний строк повідомляє про це громадянина України, стосовно якого запроваджено обмеження, та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону – Державну прикордонну службу України.

Таким чином, у разі запровадження проєкту постанови Голова Державної прикордонної служби України або особа, яка виконує його обов’язки, зможе дозволити перетнути державний кордон громадянину України, щодо якого встановлено вищевказані тимчасові обмеження.

5) Постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 № 57 встановлено Правила перетинання державного кордону України (далі – Правила № 57).

Слід зазначити, що Правила № 57 до 28.02.2022 не передбачали окремих процедур та особливостей щодо перетинання державного кордону України військовозобов’язаними особами в умовах воєнного стану.

З моменту введення в Україні воєнного стану до Правил № 57 вісім разів вносились зміни та доповнення, пов’язані із перетинанням державного кордону в умовах воєнного стану.

Станом на початок серпня 2022 року за умови наявності відповідних документів та дотримання передбачених правил право на перетинання державного кордону в умовах воєнного стану мають 18 категорій чоловіків віком від 18 до 60 років.

Регулювання підстав перетину кордону кожної із категорій підтверджується відповідними документами або відноситься до компетенції окремого центрального органу виконавчої влади щодо невідкладного перетинання особою державного кордону, який приймає відповідне рішення.

Зокрема, рішення  про  виїзд  за  межі України працівників підприємств  транспорту,   приймається:

- щодо  працівників  АТ  «Українська  залізниця» та підприємств залізничного   транспорту,  що   належать   до  сфери  управління Мінінфраструктури, – Мінінфраструктури;

- щодо  працівників підприємств, для яких вантажний залізничний транспорт  не  є основним видом діяльності, – обласними, Київською міською  військовими  адміністраціями  за місцезнаходженням таких підприємств;

- щодо водіїв, що здійснюють перевезення для потреб Збройних Сил, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також медичних вантажів, вантажів гуманітарної допомоги автомобільними транспортними засобами, приймається Мінінфраструктури або обласними, Київською міською військовими адміністраціями за наявності відповідного обґрунтування щодо обсягів вантажів та кількості транспортних засобів, необхідних для їх перевезення, у листах від військових, правоохоронних органів; військових адміністрацій; медичних закладів; відправників чи отримувачів гуманітарної допомоги.

Мінінфраструктури  або  обласні,  Київська  міська  військові адміністрації надсилають  до  Адміністрації  Держприкордонслужби рішення  про  виїзд  за  межі  України зазначених осіб  для  врахування  під  час  їх  виїзду за межі України.

Таким чином, для виїзду за межі України окремих визначених осіб рішення про їх виїзд приймається уповноваженими органами, і Держприкордонслужба інформується про таке рішення для  врахування  під  час  їх  виїзду за межі України.

Крім того, згідно зі ст. 20 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» Державній прикордонній службі України надано право відповідно до законів та інших нормативно-правових актів виключно в інтересах кримінального судочинства, міжнародного співробітництва в боротьбі з організованою злочинністю, а також з метою забезпечення національної безпеки Україниздійснювати контрольований (під оперативним контролем) пропуск через державний кордон України осіб у пунктах пропуску або поза ними. Рішення на такий пропуск приймає Голова Державної прикордонної служби України.

Отже, повноваження Голови Державної прикордонної служби України щодо прийняття рішення про перетин державного кордону обмежується положеннями вищезазначеної статті.

Однак запропоновані зміни до постанови в частині невідкладного перетинання особою державного кордону можуть бути реалізовані за наявності чітко визначених підстав та рішень відповідних органів. Наприклад, рішення МОЗ щодо невідкладного перетинання державного кордону у разі важкої хвороби, наявності тяжких та/або хронічних хвороб (зокрема, інсулінозалежного діабету, онкологічних захворювань, потреби в антиретровірусній, протитуберкульозній терапії), рішення МЗС щодо смерті неповнолітніх сина / доньки, батьків, батьків дружини / чоловіка, повнолітніх сина / доньки, їх дружини / чоловіка тощо.

Разом з тим у проєкті постанови не передбачено механізмів контролю чи перевірки Державною прикордонною службою України фактичної наявності підстав, запропонованих у п. 2¹² проєкту постанови, під час виїзду громадянина України за кордон, що, у свою чергу, створить можливість для надання неправомірної вигоди Голові Державної прикордонної служби за отримання такого дозволу на виїзд.

Термін «гуманітарні підстави» не має законодавчого визначення, перелік важких та хронічних хвороб не є вичерпним. Також потребує уточнення низка питань: за якими документами чи реєстрами Голова Державної прикордонної служби України здійснюватиме перевірку наявності «важкої хвороби», необхідності «проходження лікування», які саме ситуації належать до таких, що потребують «невідкладного перетинання особою державного кордону».

Юридична невизначеність зазначених питань створює надмірну дискрецію Голови Державної прикордонної служби України під час надання вищевказаного дозволу.

Рекомендації НАЗК:

після слів «може дозволити перетнути державний кордон громадянину України» виключити слова «щодо якого встановлено тимчасове обмеження у праві такого виїзду»;

встановити чіткі вичерпні підстави для невідкладного перетинання особою державного кордону та замінити слова «таких підстав гуманітарного характеру» словами «рішення відповідного центрального органу виконавчої влади щодо невідкладного перетинання особою державного кордону із обґрунтуванням мети та строків такого виїзду»;

визначити чіткий перелік документів, яким підтверджуються відповідні підстави для перетину.

2. Суперечність між різними положеннями одного й того ж нормативно-правового акта або між положеннями різних нормативно-правових актів однакової юридичної сили у вирішенні одного й того ж питання, що допускає різне тлумачення норм

Також запропоновано проєкт постанови доповнити п. 2⁶, у п.п. 1 – 10  якого визначено категорії осіб, які у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану матимуть право на перетинання державного кордону.

У п.п. 1 п. 2⁶ проєкту постанови зазначено, що на перетин державного кордону мають право особи, які постійно проживають за кордоном. На сьогодні процедура вибуття на постійне місце проживання за кордон та надання відповідного дозволу здійснюється Державною міграційною службою України  (ст. 4 Закону України «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України»). У проєкті постанови відсутнє визначення поняття «постійне проживання за кордоном», у зв’язку з цим термін «постійне проживання» може тлумачитись ширше.

Положення п.п. 2 – 5 п. 2⁶ проєкту постанови частково дублюються зі ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі – Закон 3543), втім їх зміст розширено або звужено, у зв’язку з чим виникає суперечність між положеннями Закону та запропонованого проєкту постанови у вирішенні одного й того ж питання.

Так, у п.п. 2 п. 2⁶ проєкту постанови визначено, що перетинати державний кордон можуть громадяни України, які є здобувачами за кордоном фахової передвищої та вищої освіти, асистентами-стажистами, аспірантами та докторантами, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Водночас Закон 3543 не містить вимоги щодо здобуття освіти саме за кордоном, а проєктом постанови звужено рівні здобуття освіти. Зокрема, не враховано категорію здобувачів професійної (професійно-технічної) освіти.

П.п. 3 п. 2⁶ проєкту постанови об’єднує дві категорії осіб (заброньовані на період мобілізації та працівники органів військового управління, військових частин, підприємств, установ та організацій <…>), що визначені ст. 23 Закону 3543, при цьому уточнюється мета для права виїзду зазначеним категоріям – службове відрядження.

П.п. 4 п. 2⁶ проєкту постанови дублює положення Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу», а п.п. 6 – 10 п. 2⁶ проєкту постанови – положення ст. 23 Закону 3543, що визначає категорії військовозобов’язаних, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

Таким чином, наведені у проєкті постанови категорії осіб, які у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану матимуть право на перетинання державного кордону, чітко не визначені, суперечать законодавству та можуть сприяти виникненню корупційних ризиків під час виїзду за кордон.

Також слід зазначити, що згідно з  абз. 2 п. 26 проєкту постанови надання дозволу на виїзд за межі України категоріям осіб, визначеним в абз. 1 цього пункту, здійснюється за наявності в них підтвердних документів. Разом з тим перелік таких документів відповідно до кожної з категорій у проєкті постанови не визначений, що створює можливості для корупційних ризиків під час перевірки таких документів у пунктах прикордонного контролю.

Рекомендації НАЗК:

внести до п. 2¹² проєкту постанови усі категорії осіб військовозобов’язаних, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації (визначені ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»), та осіб із числа резервістів, громадян України, що не підлягають призову в особливий період (визначені п. 7 ст. 39¹ Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу»), а отже які мають право на перетин державного кордону без отримання інших документів крім тих, які підтверджують належність до відповідної категорії;

визначити чіткий перелік документів, яким підтверджуються відповідні категорії осіб.

Висновок:

проєкт постанови містить корупціогенні фактори та потребує доопрацювання з урахуванням наданих рекомендацій.

Голова Національного агентства

з питань запобігання корупції                                           Олександр НОВІКОВ