Картка проєкту
| Ініціатор(и) проєкту акта:
Державне агентство автомобільних доріг України |
Мета проєкту акта – визначення виконавця робіт з будівництва Великої кільцевої автомобільної дороги навколо м. Києва |
Проєкт постанови надіслано до Національного агентства з питань запобігання корупції відповідно до §372 Регламенту Кабінету Міністрів України |
Резюме антикорупційної експертизи
Національне агентство ідентифікувало корупціогенні фактори, що пов’язані зі створенням умов для впливу на об’єктивність результатів конкурсу і унеможливлюють прийняття проєкту постанови у запропонованій редакції, зокрема:
необґрунтоване встановлення положень відсильного характеру щодо врегулювання Службою автомобільних доріг у Київській області ключових питань проведення конкурсного відбору виконавця робіт з будівництва Великої кільцевої автомобільної дороги навколо м. Києва (далі – ВКАД);
неврегульованість механізму утворення конкурсного комітету з відбору виконавця робіт з будівництва ВКАД;
невизначеність механізму створення та використання електронної платформи для відбору переможця;
надання переможцю об’єкта переваги перед іншими учасниками під час відбору виконавця для іншої проєктної ділянки;
відсутність чіткого та прозорого механізму збільшення ціни договору.
Опис виявлених корупціогенних факторів
- Необґрунтоване встановлення положень відсильного характеру щодо врегулювання відносин у сферах з високим рівнем корупційних ризиків за допомогою нормативно-правових актів нижчого рівня
1.1. Під час прийняття
Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів щодо вдосконалення системи оскарження публічних закупівель» (№ 1530-IX від 03.06.2021) у сесійній залі Верховної Ради України «з голосу» було внесено правку, відповідно до якої роботи з будівництва ВКАД (у тому числі супровідні цим роботам послуги) виведено з-під дії Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
На виконання цих змін до Закону у проєкті постанови Кабінету Міністрів України пропонується затвердити
Загальні умови конкурсного відбору виконавця робіт та/або послуг з будівництва Великої кільцевої автомобільної дороги навколо м. Києва (далі – Умови відбору).
Враховуючи значні обсяги фінансування, будівництво дорожньої інфраструктури належить до сфер з високим рівнем корупційних ризиків, а тому з метою мінімізації корупції та створення конкурентного середовища на підзаконному рівні має бути вичерпно врегульовано весь механізм конкурсного відбору виконавця робіт та/або послуг з будівництва ВКАД, а не лише загальні умови такого відбору.
Так, згідно з п. 2 Умов відбору замовником робіт та/або послуг з будівництва ВКАД та відповідальним за організацію і проведення відбору є Служба автомобільних доріг у Київській області (далі – Замовник).
Відповідно до п. 10 Умов конкурсу для проведення відбору Замовник утворює конкурсний комітет (далі – Конкурсний комітет) та затверджує його склад і положення про Комітет. Конкурсний комітет може залучати експертів. Для виконання своїх повноважень членам Комітету надається спеціальний доступ до кабінету відбору.
При цьому жодних вимог до механізму формування Конкурсного комітету, його кількісного складу, порядку прийняття рішень, прав на обов’язків членів в Умовах відбору не визначено.
Також до компетенції Замовника пропонується віднести затвердження конкурсної документації, яка визначатиме (п. 11 Умов відбору):
загальну інформацію про відбір та процедуру відбору;
процедуру надання роз’яснень;
порядок визначення процедури відбору такою, що не відбулася;
порядок визначення переможця;
істотні умови договору.
Отже, фактично Замовник визначатиме найбільш ключові питання для обрання виконавця робіт з будівництва ВКАД шляхом затвердження конкурсної документації. При цьому такі рішення Служби не проходитимуть належної правової, регуляторної, антикорупційної експертиз.
Зазначене створює надмірний рівень дискреції у діяльності уповноваженого суб’єкта, що уможливлює встановлення таких процедурних норм та правил, які нададуть можливість здійснити упереджений відбір виконавця робіт та/або послуг з будівництва ВКАД.
Рекомендації НАЗК:
в Умовах відбору необхідно передбачити: 1) загальну інформацію про відбір та процедуру відбору; 2) порядок та процедуру надання роз’яснень; 3) порядок визначення процедури відбору такою, що не відбулася; 4) порядок визначення переможця; 5) перелік істотних умов договору;
визначити в Умовах відбору вимоги до формування Конкурсного комітету, зокрема його кількісний склад, порядок прийняття рішення, права та обов’язки членів, вимоги до їх кваліфікації.
1.2. Умови відбору не передбачають жодних вимог до учасників відбору та критеріїв, за якими здійснюватиметься оцінка пропозицій. Натомість ці вимоги та критерії оцінки згідно з п. 11 Умов відбору визначає Замовник шляхом затвердження конкурсної документації.
Об’єктивність та прозорість вказаних вимог і критеріїв матиме ключовий вплив на визначення переможця конкурсу. Оскільки на процедуру відбору виконавця проєкту з будівництва ВКАД не поширюються вимоги Закону, запропонована розробником редакція проєкту, яка позбавлена юридичної визначеності в частині вимог та критеріїв обрання переможця, не встановлює жодних запобіжників від дискримінації учасників.
Враховуючи викладене, з метою забезпечення прозорої процедури відбору, мінімізації корупційних ризиків, усунення можливостей для обмеження конкуренції та створення переваг окремим учасникам, на рівні Умов відбору необхідно врегулювати:
принципові підходи, за якими формуватимуться вимоги до учасників відбору на кожному з етапів (зокрема, щодо заборони встановлення вимог, що призводять до дискримінації або штучно обмежують конкуренцію; обов’язку забезпечити відкритість та прозорість дій замовника, якому має кореспондувати право учасника звернутися до замовника за роз’ясненням вимог відбору тощо);
вимоги, які можуть висуватися до учасників (зокрема, наявність обладнання, матеріально-технічної бази, кваліфікованих працівників, досвіду реалізації аналогічних інфраструктурних проєктів, фінансової спроможності);
критерії оцінки вимог, за якими буде обрано переможця, та питому вагу кожного з них.
Рекомендації НАЗК:
унормувати виключно на рівні постанови Кабінету Міністрів України
(в Умовах відбору) принципові підходи, за якими формуватимуться вимоги до учасників відбору на кожному з етапів відбору, зміст вимог, які можуть висуватися до учасників, а також критерії їх оцінки.
- Відсутність переліку видів, форм рішень, що приймаються суб’єктом владних повноважень, а також строків і порядку прийняття рішень
2.1. В Умовах відбору до компетенції Замовника пропонується віднести прийняття рішення щодо проведення відбору на реалізацію всього проєкту ВКАД чи окремої/окремих ділянок ВКАД (пп. 4, 5).
При цьому не встановлено підстав/критеріїв для прийняття Замовником такого рішення. На противагу зазначеному проведення відбору виконавця за кожною окремою ділянкою ВКАД забезпечить вищий рівень прозорості такого відбору, створить умови для добросовісної конкуренції та отримання кращого економічного ефекту.
Запропонований підхід відповідає рекомендаціям, які напрацьовані Організацією економічного співробітництва та розвитку (далі – ОЕСР). Зокрема,
Керівництво по боротьбі зі змовою на торгах при здійсненні державних закупівель, опубліковане ОЕСР, наголошує на необхідності поділу великого контракту на окремі лоти, що збільшує загальну кількість учасників та позитивно впливає на конкуренцію. Аналогічна рекомендація щодо поділу передбачена і Директивою Європейського Союзу про публічні закупівлі (2014/24/ЄС)
[1].
Рекомендації НАЗК:
у пп. 4, 5 Умов відбору передбачити, що відбір проводиться за кожною ділянки ВКАД окремо.
2.2. Згідно з п. 7 Умов відбору відбір проводиться Замовником через створену електронну платформу, в якій здійснюється зв’язок між Замовником та учасниками відбору, публікується інформація щодо відбору та його результатів, – кабінет відбору. Однак Умови відбору не передбачають жодних вимог до створення та функціонування такої електронної платформи, зокрема не визначено особи, яка створить і забезпечить її функціонування, та особи, якій належатимуть права інтелектуальної власності на програмне забезпечення; не встановлено вимог до інформаційної безпеки, що забезпечать невтручання сторонніх осіб в її роботу.
Така правова невизначеність створює підстави для непрозорого проведення відбору та втручання в діяльність електронної платформи з метою впливу на результати відбору.
Натомість з метою забезпечення прозорості та ефективності процедур, а також мінімізації витрат на створення електронної платформи Замовник може використовувати майданчики електронної системи ProZorro, яка визнана однією з кращих практик у світових рейтингах прозорості публічних закупівель, на противагу проведенню відбору через окрему новостворену електронну платформу.
Рекомендації НАЗК:
передбачити, що Замовник проводить відбір через майданчики електронної системи ProZorro.
2.3. У п. 20 Умов відбору визначено, що у разі виникнення додаткових обсягів та/чи видів робіт, не передбачених Договором, ціна Договору може бути збільшена шляхом укладення додаткової угоди до Договору на суму таких обсягів та/чи видів робіт, що підтверджується коригуванням проєктної документації та позитивним експертним звітом.
Разом з тим вказаними положеннями не визначено випадків, коли може виникнути необхідність додаткових обсягів та/чи видів робіт, а також відносної величини збільшення ціни договору. Крім того, не встановлено вимог до суб’єкта, який має надати експертний звіт.
Ці положення можуть спричинити необґрунтоване збільшення ціни договору для «потрібного» виконавця робіт, що за своїм змістом нівелюватиме результати конкурсу.
Рекомендації НАЗК:
унормувати в Умовах конкурсу:
критерії для визначення «додаткових обсягів та/чи видів робіт», виключний перелік підстав для виникнення додаткових обсягів та/чи видів робіт або коригування проєктної документації;
пороговий процент збільшення ціни договору (водночас передбачити, що у разі перевищення порогу для збільшення обсягу робіт відбір виконавця відповідного проєкту має здійснюватися за новою процедурою);
вимоги до суб’єкта, який надаватиме експертний звіт.
- Необґрунтоване встановлення пільг, переваг або інших привілеїв для юридичних та фізичних осіб
Згідно з п. 15 Умов відбору Замовник може передбачити у конкурсній документації для відбору щодо одного об’єкта надання переважного перед іншими учасниками відбору права на укладення договору виконавцю робіт та/або послуг із будівництва іншого об’єкта. Умови надання та порядок реалізації такого переважного права визначаються Замовником у відповідній конкурсній документації.
Незважаючи на неврегульованість випадків/підстав для прийняття вищезазначеного рішення Замовником, вважаємо, що в цілому можливість надання переважного права перед іншими учасниками відбору нівелює принцип конкурсного відбору виконавця робіт на реалізацію окремої/окремих ділянок ВКАД.
Рекомендації НАЗК:
виключити п. 15 Умов відбору.
- Встановлення або розширення дискреційних повноважень органу державної влади чи органу місцевого самоврядування або особи, уповноваженої на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, за відсутності визначення вичерпних випадків, підстав, форм, строків, порядку здійснення таких повноважень, контролю за їх здійсненням та відповідальності за можливі зловживання під час їх здійснення
Згідно з п. 21 Умов відбору Замовнику надається право передбачити у Договорі попередню оплату на строк
не більше 12 місяців, розмір якої
визначається Замовником залежно від обсягів фінансування, але не може перевищувати 20 відсотків ціни договору.
При цьому в Умовах відбору не встановлено чіткого механізму/алгоритму для визначення Замовником розміру передоплати (наприклад 10, 15 чи 20 відсотків ціни договору) та строку, на який вона видаватиметься (наприклад, 6 чи 12 місяців).
У зв’язку з цим Замовник наділяється необґрунтованою дискрецією, що створює корупційні ризики, пов’язані з упередженим визначенням величини передоплати та строку, на який вона надаватиметься.
Рекомендації НАЗК:
визначити, що встановлення передоплати здійснюється лише у випадку, коли це було передбачено в умовах конкурсу/відбору;
встановити фіксовану питому вагу попередньої оплати, виключивши з проєкту правові конструкції, які створюють умови для дискреції замовника («не може перевищувати»).
Інші зауваження
Згідно з положеннями п. 14 Умов відбору у випадку, коли подана лише одна пропозиція, відбір може бути завершено за відповідності такого учасника всім вимогам конкурсної документації.
З метою забезпечення максимальної прозорості та конкуренції вважаємо за необхідне передбачити, що у разі, коли подана лише одна пропозиція (та за умови відповідності учасника всім вимогам конкурсної документації), відбір (конкурс) визнається таким, що не відбувся, та оголошується повторний відбір (конкурс).
Лише у разі, коли подано одну пропозицію на
повторному відборі (конкурсі), відбір може бути завершено за умови відповідності такого учасника всім вимогам конкурсної документації.
Висновок:
проєкт постанови містить корупціогенні фактори, які унеможливлюють його прийняття у запропонованій редакції.
Голова Національного агентства
з питань запобігання корупції Олександр НОВІКОВ
[1] Наближення та імплементація Директиви передбачена Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони
