Картка проєкту
|
Розробник проєкту постанови: Міністерство оборони України |
Мета проєкту – прискорення розроблення, освоєння та випуску нових видів товарів оборонного призначення в умовах воєнного стану, а також актуалізації чинних державних контрактів відповідно до потреб Збройних Сил |
Проєкт постанови надіслано відповідно до § 372 Регламенту Кабінету Міністрів України |
Резюме антикорупційної експертизи
За результатами проведення антикорупційної експертизи Національне агентство ідентифікувало корупціогенні фактори, які зумовлюють ризик встановлення непрозорої процедури розроблення, освоєння та випуску нових видів товарів оборонного призначення в умовах воєнного стану.
Опис виявлених корупціогенних факторів
Проєктом постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання розроблення, освоєння та випуску нових видів товарів оборонного призначення в умовах воєнного стану в Україні» (далі – проєкт постанови) пропонується, зокрема, затвердити Особливості розроблення, освоєння та випуску нових видів товарів оборонного призначення в умовах воєнного стану в Україні (далі – проєкт Особливостей), які визначають механізм розроблення, освоєння та випуску нових (модернізованих, модифікованих) зразків озброєння, військової і спеціальної техніки, спеціальних комплектувальних виробів для їх виготовлення, ремонту та експлуатації, матеріалів та обладнання, спеціально призначених для їх розроблення, виготовлення або використання, спеціальних технічних засобів, технічних засобів розвідки, засобів протидії технічним розвідкам, космічної техніки військового та подвійного призначення в умовах воєнного стану в Україні шляхом проведення дослідно-конструкторської (науково-дослідної, технологічної) роботи (далі – дослідно-конструкторська робота).
- Нечітка, з порушенням принципу юридичної визначеності, регламентація прав, обов’язків чи відповідальності юридичних та фізичних осіб у будь-якій сфері правового регулювання
1.1. У п.п. 3 п. 4 проєкту постанови передбачено затвердження Порядку перегляду державних контрактів (договорів) на виконання дослідно-конструкторських робіт, яким буде визначено повернення Міноборони невикористаних сум попередньої оплати у разі припинення дослідно-конструкторських робіт та/або припинення (розірвання) державних договорів (контрактів) на виконання дослідно-конструкторських робіт, що втратили свою актуальність.
У п.п. 2 п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 № 1275 «Деякі питання здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» встановлено, що період дії правового режиму воєнного стану не зараховується до строку, на який державними замовниками у сфері оборони була здійснена попередня оплата за державними контрактами (договорами) на виконання дослідно-конструкторських (науково-дослідних), технологічних робіт оборонного призначення та заходів з підготовки виробництва товарів оборонного призначення, укладеними з вітчизняними суб’єктами господарювання, зокрема до 24.02.2022.
Разом з тим вказана норма проєкту постанови не містить критеріїв визначення невикористаних сум попередньої оплати / обчислення її розміру, що порушує принцип юридичної визначеності і зумовлює ризик довільного та упередженого правозастосування положень проєкту постанови.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати п.п. 3 п. 4 проєкту постанови з урахуванням зазначених зауважень.
1.2. Пункт 2 проєкту Особливостей містить визначення термінів, які вживаються у вказаному проєкті Особливостей.
Так, п.п. 4 п. 2 проєкту Особливостей містить визначення поняття «договір» як укладений відповідно до Закону України «Про оборонні закупівлі» державний контракт (договір) або інша угода, укладена між замовником та виконавцем, предметом якої є виконання дослідно-конструкторської роботи відповідно до цих Особливостей. Згідно з абз. 2 п. 23 проєкту Особливостей умови договору, що укладається у формі державного контракту (договору), визначаються з урахуванням вимог Закону України «Про оборонні закупівлі».
Разом з тим у ч. 1 ст. 30 Закону України «Про оборонні закупівлі» визначено, що особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених цієї статтею. З огляду на це Кабінетом Міністрів України було розроблено низку нормативно-правових актів, які регулюють порядок здійснення оборонних закупівель на період дії воєнного стану.
Таким чином, посилання виключно на цей Закон зумовлює нечіткість правового регулювання в частині порядку укладення державного контракту (договору), предметом якого є виконання дослідно-конструкторської роботи, що створює ризик неоднозначного тлумачення та непрозорого механізму укладення таких державних контрактів (договорів).
Крім того, п.п. 7 п. 2 проєкту Особливостей містить визначення поняття конкурсу відкритих пропозицій як процедури конкурентного відбору виконавця (виконавців) дослідно-конструкторської роботи, яка проводиться за тактико-технічним (технічним) завданням з рамковими (орієнтовними) тактико-технічними, технічними, іншими характеристиками, яким має відповідати зразок, розроблення, модифікація, модернізація якого фінансується замовником частково або повністю.
Пункт 2 Порядку складання єдиного наскрізного плану створення зразка (системи, комплексу) озброєння, військової і спеціальної техніки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.06.2013 № 449, містить визначення поняття «тактико-технічне (технічне) завдання на виконання дослідно-конструкторських робіт».
Разом з тим відсутність визначення поняття тактико-технічного (технічного) завдання з рамковими (орієнтовними) тактико-технічними, технічними, іншими характеристиками у чинних нормативно-правових актах та в проєкті Особливостей унеможливлює застосування єдиного підходу та ускладнює практичну реалізацію запропонованої норми під час оголошення та проведення конкурсу відкритих пропозицій.
Варто також зазначити, що абз. 11 п. 2 проєкту Особливостей містить перелік нормативно-правових актів, у значенні яких вживаються інші терміни у проєкті Особливостей. Разом з тим наведений у проєкті Особливостей перелік нормативно-правових актів не є вичерпним, що порушує принцип правової визначеності.
Відсутність / нечіткість визначення термінів, а також невичерпний перелік нормативно-правових актів, у значенні яких вживаються терміни у проєкті Особливостей, не забезпечує передбачуваності та ясності правового регулювання, що запроваджує непрозорий механізм практичної реалізації положень аналізованого проєкту.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати п. 2 проєкту Особливостей з урахуванням зазначених зауважень.
1.3. Згідно з п.п. 7 п. 11 проєкту Особливостей у разі здійснення відбору виконавців за відкритим тактико-технічним (технічним) завданням в рішенні про відкриття дослідно-конструкторської роботи зазначається кількість серійних зразків, які замовник планує закупити у разі, якщо виконавець першим (або одним із перших відповідно до кількості переможців, дозволених умовами відбору) успішно виконає дослідно-конструкторську роботу шляхом забезпечення відповідності вимогам тактико-технічного завдання та очікуваній ціні зразка.
Водночас у п.п. 6 п. 25 проєкту Особливостей зазначено, що договір, що укладається за результатами проведення відбору за відкритим тактико-технічним (технічним) завданням, має містити умови щодо кількості серійних зразків, які замовник планує закупити у разі, якщо виконавець першим успішно виконає дослідно-конструкторську роботу.
Вказане створює невідповідності між положеннями проєкту акта, що, своєю чергою, може призвести до виникнення корупційних практик. Крім того, формулювання «одним із перших» має оціночний характер і не допускає невичерпності регулювання, що також потенційно може призвести до зловживань.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати п.п. 7 п. 11 проєкту Особливостей в частині усунення виявленої невідповідності.
1.4. У п. 19 проєкту Особливостей встановлено, що для участі у конкурсі, конкурсі відкритих пропозицій та відбору за відкритим тактико-технічним (технічним) завданням учасники подають замовнику заявки та документацію відповідно до умов проведення конкурсу (відбору) та у передбачений зазначеними умовами спосіб.
Замовник забезпечує публікацію на своєму офіційному вебсайті відомостей про проведення конкурсу, конкурсу відкритих пропозицій, відбору за відкритим тактико-технічним (технічним) завданням та умови його проведення (порядок отримання інформації про його умови).
Водночас у проєкті Особливостей не визначаються обов’язкові відомості, які підлягають опублікуванню замовником на офіційному вебсайті.
Разом з тим пп. 10 та 11 проєкту Особливостей передбачено перелік обов’язкової інформації, яка зазначається в рішенні про відкриття дослідно-конструкторської роботи як у разі здійснення відбору виконавців за конкурсом або конкурсом відкритих пропозицій, так і у разі здійснення відбору виконавців за відкритим тактико-технічним (технічним) завданням. Крім того, пп. 12 та 13 цього проєкту визначено перелік додатків до цих рішень, а п. 17 встановлено вимоги до учасників відбору виконавців.
Враховуючи те, що процедура оголошення конкурсу врегульована фрагментарно та між положеннями аналізованого проєкту відсутня узгодженість, а етап оголошення конкурсу є необхідною умовою для участі в конкурсі, вказане може зумовити ризик вибіркового інформування учасників відбору та непрозорого доступу до можливості укладення договору та розроблення відповідного зразка, що створює передумови для вчинення корупційних правопорушень або правопорушень, пов’язаних з корупцією. За результатами аналізу п. 17 проєкту Особливостей та інших положень цього проєкту залишається неврегульованою процедура перевірки учасників відбору на відповідність вимогам, визначеним у п. 17, зокрема суб’єкт, який здійснює перевірку учасників відбору, та на якому етапі здійснюється така перевірка. Наведене порушує принцип правової визначеності, що може створювати передумови для зловживання повноваженнями замовником та сприятиме поширенню корупційних практик.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати пп. 10, 11, 17 та 19 проєкту Особливостей з урахуванням зазначених зауважень.
1.5. Згідно з абз. 1 п. 19 проєкту Особливостей для участі у конкурсі, конкурсі відкритих пропозицій та відбору за відкритим тактико-технічним (технічним) завданням учасники подають замовнику заявки та документацію відповідно до умов проведення конкурсу (відбору) та у передбачений зазначеними умовами спосіб.
Водночас проєктом Особливостей не визначено порядку розгляду замовником таких заявок, зокрема строку розгляду та його наслідку, що може зумовити маніпулювання процедурою розгляду заявок учасників відбору.
Крім того, абз. 1 п. 20 аналізованого проєкту передбачено, що у разі проведення конкурсу конкурсу відкритих пропозицій розгляд та відбір заявок здійснює комісія з відбору виконавців.
Водночас у положеннях проєкту не уточнено, на відповідність яким критеріям комісія здійснює розгляд та відбір заявок.
Також п. 22 проєкту Особливостей пропонується, що у разі здійснення відбору за відкритим тактико-технічним (технічним) завданням договори укладаються з усіма учасниками, які відповідають умовам відбору. Розгляд заявок учасників відбору за відкритим тактико-технічним (технічним) завданням здійснює замовник. Замовник інформує учасників відбору за відкритим тактико-технічним (технічним) завданням про результати розгляду заявок протягом 10 днів з дня прийняття відповідного рішення.
Водночас з формулювання вказаної норми неможливо визначити порядок розгляду таких заявок, зокрема строк, що порушує принцип правової невизначеності та створює умови для наділення замовника надмірними дискреційними повноваженнями під час розгляду заявок учасників відбору за відкритим тактико-технічним (технічним) завданням.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати пп. 19, 20 та 22 проєкту Особливостей з урахуванням зазначених зауважень.
1.6. Відповідно до абз. 2 п. 38 проєкту Особливостей за запитом виконавця замовник надає боєприпаси, вибухові речовини і матеріали до них та інші матеріали, необхідні для проведення попередніх випробувань.
Згідно з п. 43 проєкту Особливостей за результатами експериментального бойового застосування суб’єкт експериментального бойового застосування складає звіт за формою згідно з додатком, в якому зазначається висновок щодо відповідності або невідповідності зразка тактико-технічним, якісним та/або іншим характеристикам, здатності зразка виконувати завдання за призначенням відповідно до тактико-технічного (технічного) завдання та умов договору, доцільності його подальшого впровадження та кодифікації, та надсилає його замовнику.
Водночас аналізованими положеннями не регламентовано порядку надання боєприпасів, вибухових речовин і матеріалів до них та інших матеріалів, необхідних для проведення попередніх випробувань, а також проведення експериментального бойового застосування.
Разом з цим не передбачено ані прямих, ані бланкетних норм до інших нормативно-правових актів, спрямованих на регулювання цих питань, що може створювати передумови для вчинення корупційних правопорушень або правопорушень, пов’язаних з корупцією.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати пп. 38 та 43 проєкту Особливостей з урахуванням зазначених зауважень.
1.7. В абз. 2 п. 55 проєкту Особливостей передбачено, що ліцензія видається на безоплатній основі, за винятком випадків, прямо визначених цими Особливостями. Така ліцензія оформлюється шляхом включення до договору з виконавцем.
Водночас проєкт Особливостей не містить переліку випадків, у разі настання яких видача ліцензії здійснюється не на безоплатній основі.
Вказане створює правову прогалину, яка може бути використана з метою корупційних зловживань.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати п. 55 проєкту Особливостей з урахуванням наданих зауважень.
- Встановлення або розширення дискреційних повноважень органу державної влади чи органу місцевого самоврядування або особи, уповноваженої на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, за відсутності визначення вичерпних випадків, підстав, форм, строків, порядку здійснення таких повноважень, контролю за їх здійсненням та відповідальності за можливі зловживання під час їх здійснення
2.1. У п. 4 проєкту постанови встановлюється обов’язок Міністерства оборони затвердити порядок перегляду державних контрактів на виконання дослідно-конструкторських робіт, яким буде, зокрема, визначено:
1) процедуру перегляду актуальності державних контрактів (договорів), укладених до набрання чинності цією постановою, на предмет їх відповідності вимогам Особливостей та потребам Збройних Сил;
2) припинення дослідно-конструкторських (науково-дослідних, технологічних) робіт у разі втрати їх актуальності та/або припинення (розірвання) державних контрактів (договорів) на їх виконання відповідно до законодавства, у тому числі шляхом укладення відповідних двосторонніх угод, та проведення інвентаризації створених і прийнятих активів з подальшим їх вилученням і передачею визначеним балансоутримувачам.
Вказані положення не містять ані підстав визначення актуальності державних контрактів (договорів), ані меж процесу перегляду такої актуальності. Разом з тим положення п.п. 1 п. 4 цього проєкту сформульовані без дотримання принципу зворотної дії законодавства в часі, що є складовою правової визначеності.
Крім того, абз. 4 п.п. 4 п. 4 проєкту постанови пропонується Міністерству оборони внесення змін до чинних державних контрактів на виконання дослідно-конструкторських робіт в частині зобов’язання виконавця усувати виявлені у результатах робіт недоліки за рахунок власних коштів виконавця (якщо такі умови не були передбачені державним контрактом (договором)).
Водночас вказана норма не містить підстав / критеріїв або порядку визначення таких недоліків.
Таким чином, відсутність визначення у проєкті постанови чітких підстав для прийняття Міністерством оборони рішень щодо визначення актуальності державних контрактів (договорів) чи внесення до них змін наділяє Міністерство оборони надмірними дискреційними повноваженнями. Відповідно, наявність вказаних обставин створює передумови для вчинення корупційних правопорушень або правопорушень, пов’язаних з корупцією.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати п. 4 проєкту постанови з урахуванням зазначених зауважень.
2.2. У п.п. 1 п. 6 проєкту Особливостей передбачено прийняття рішення про розроблення, модернізацію, модифікацію зразка та відкриття дослідно-конструкторської роботи замовником, зокрема, з власної ініціативи.
Разом з тим вказана норма не містить підстав / передумов прийняття такого рішення замовником з власної ініціативи, що може наділяти замовника надмірними дискреційними повноваженнями під час його прийняття.
Водночас відповідно до п. 7 проєкту Особливостей у разі прийняття рішення про відкриття дослідно-конструкторської роботи з власної ініціативи формування тактико-технічного (технічного) завдання здійснюється замовником, що, своєю чергою, може передувати прийняттю рішення замовником з власної ініціативи / бути підставою для прийняття такого рішення.
Згідно з абз. 2 п. 8 проєкту Особливостей після отримання пропозицій від ініціаторів пропозицій замовник розглядає їх та за результатами аналізу отриманої інформації повідомляє суб’єкта, що надав пропозицію, про результати її розгляду.
Разом з тим проєктом Особливостей не врегульовано порядку розгляду таких пропозицій, зокрема строків їх розгляду та підстав прийняття рішення щодо них.
Зазначене порушує принцип юридичної визначеності і зумовлює ризик довільного та упередженого правозастосування положень проєкту Особливостей в частині прийняття рішення про розроблення, модернізацію, модифікацію зразка та відкриття дослідно-конструкторської роботи. Вказане наділяє замовника надмірними дискреційними повноваженнями під час прийняття такого рішення, що потенційно може призвести до виникнення корупційних практик.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати п.п. 1 п. 6 проєкту Особливостей шляхом визначення у п.п. 1 п. 6 підстав для прийняття замовником рішення з власної ініціативи, а також абз. 2 п. 8 проєкту Особливостей шляхом визначення порядку розгляду пропозицій.
2.3. У п. 13 проєкту Особливостей передбачено, що замовник може встановлювати кваліфікаційні вимоги до виконавців для участі в конкурсі, конкурсі відкритих пропозицій або за відбором за відкритим тактико-технічним (технічним) завданням, зокрема в частині наявності досвіду виконання відповідних робіт, показників їх господарської діяльності, фінансового стану, кількості найманих працівників, ділової репутації, спроможності забезпечити співфінансування за рахунок коштів виконавця (власних або кредитних), наявності у них ліцензій на провадження виду господарської діяльності, інших необхідних документів дозвільного характеру (спеціальних дозволів) тощо.
В абз. 2 п. 48 проєкту Особливостей передбачено, що замовник може прийняти рішення про доцільність початку виконання робіт із поставлення зразка на виробництво до завершення дослідно-конструкторської роботи.
Використання конструкцій «може встановлювати», «може прийняти» та неврегулювання питання обов’язковості застосування кваліфікаційних вимог до виконавців або невстановлення вичерпного переліку таких кваліфікаційних вимог, а також невстановлення підстав / меж прийняття рішення про доцільність початку виконання робіт із поставлення зразка на виробництво до завершення дослідно-конструкторської роботи наділяє замовника надмірними дискреційними повноваженнями.
З огляду на викладене положення аналізованого проєкту запроваджують неоднозначне тлумачення та непрозорий механізм практичної реалізації, зокрема в частині застосування / незастосування замовником кваліфікаційних вимог до виконавців для участі в конкурсі, конкурсі відкритих пропозицій або за відбором за відкритим тактико-технічним (технічним) завданням.
Зазначене створює передумови для маніпулювання положеннями проєкту Особливостей під час практичної реалізації аналізованих положень.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати пп. 13 та 48 проєкту Особливостей з урахуванням зазначених зауважень.
2.4. В абз. 2 п. 15 проєкту Особливостей передбачено, що учасник може доопрацювати кошторис з урахуванням зауважень експерта та додатково замовити іншу експертизу.
Крім того, у разі неподання учасником відповідного висновку експерта або непідтвердження у такому висновку відповідності зазначених у кошторисі сум витрат (їх складових) на закупівлю товарів ринковим цінам на день подання заявки договір із таким учасником не укладається, а у разі визначення єдиного переможця, за умовами, що жоден інший учасник не приймав участі, конкурс вважається таким, що не відбувся та може бути проведений повторно (абз. 3 п. 15).
Враховуючи наслідки непідтвердження висновком експерта кошторису, наданого учасником, та відсутність у проєкті Особливостей визначення «додаткової іншої експертизи», зокрема мети її проведення, виду експертизи та її наслідків, зазначене наділяє замовника надмірними дискреційними повноваженнями, що потенційно може призвести до виникнення корупційних практик в частині маніпулювання порядком підтвердження на відповідність ринковим цінам зазначених учасником у кошторисі, серед іншого, сум витрат.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати абз. 2 п. 15 проєкту Особливостей з урахуванням наданих зауважень.
2.5. Відповідно до абз. 1 п. 21 проєкту Особливостей комісія з відбору виконавців оцінює в порядку, визначеному в умовах проведення конкурсу, конкурсу відкритих пропозицій, заявки та надає замовнику рекомендації щодо визначення переможців конкурсу, конкурсу відкритих пропозицій.
В абз. 3 п. 21 проєкту Особливостей передбачено, що замовник інформує учасників конкурсу про результати відбору виконавців протягом 10 днів з дня прийняття відповідного рішення.
Згідно з п. 15 проєкту Особливостей замовник приймає рішення про визначення переможця (переможців) конкурсу, конкурсу відкритих пропозицій на підставі рекомендацій, наданих комісією з відбору виконавців, та повідомляє про це учаснику, щодо якого було прийнято таке рішення.
Вказані положення не визначають, чи є обов’язковим врахування замовником рекомендацій комісії з відбору виконавців щодо визначення переможців конкурсу, конкурсу відкритих пропозицій.
Зазначене створює передумови для маніпулювання положеннями проєкту Особливостей щодо порядку прийняття рішення замовником та може зумовлювати виникнення корупційних практик під час практичної реалізації аналізованих положень.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати пп. 15 та 21 проєкту Особливостей з урахуванням наданих зауважень.
- Використання правових конструкцій оціночного характеру та слів, які допускають невичерпність регулювання
3.1. В вбз. 2 п. 12 проєкту Особливостей передбачено, що за конкурсом відкритих пропозицій обов’язковим додатком до рішення про відкриття дослідно-конструкторської роботи є орієнтовні вимоги, що визначають очікувані вектори розробки в межах встановленого пріоритетного напряму.
Поняття «орієнтовні вимоги, що визначають очікувані вектори розробки в межах встановленого пріоритетного напряму» має оціночний характер, що не сприятиме однозначності розуміння положень вказаної норми та ускладнить її практичну реалізацію.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати абз. 2 п. 12 проєкту Особливостей з урахуванням зазначених зауважень.
3.2. У п. 30 Особливостей передбачено, що замість ескізного та технічного проєкту зразка виконавець відповідно до умов договору може створити цифрову модель зразка із застосуванням інструментів віртуального прототипування.
Відсутність визначення терміна «цифрова модель зразка із застосуванням інструментів віртуального прототипування» у проєкті Особливостей може створити поле для корупційних зловживань.
З огляду на зазначене використання у проєкті Особливостей правової конструкції оціночного характеру «цифрова модель зразка із застосуванням інструментів віртуального прототипування» не сприятиме однозначності розуміння положень вказаного проєкту Особливостей та ускладнить їхню практичну реалізацію.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати проєкт Особливостей шляхом визначення терміна «цифрова модель зразка із застосуванням інструментів віртуального прототипування».
Висновок:
проєкт постанови та проєкт Особливостей містять корупціогенні фактори та потребують доопрацювання з урахуванням наданих рекомендацій.
В.о. Голови Національного агентства
з питань запобігання корупції Микола КОРНЕЛЮК
