Картка проекту
|
Розробник проекту постанови: Міністерство розвитку громад, територій та інфраструктури України (Мінінфраструктури) |
Метою прийняття акта є запровадження реформи державного регулювання у сфері містобудівної діяльності |
Проект постанови надіслано відповідно до § 372 Регламенту Кабінету Міністрів України |
Резюме антикорупційної експертизи
У проекті постанови Кабінету Міністрів України «Про реалізацію експериментальних проектів у сфері містобудівної діяльності» (далі – проект постанови) пропонується шляхом реалізації експериментальних проектів визначити процедури розроблення проектної документації на будівництво об’єктів, здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, набуття права на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів.
Для реалізації зазначеного пропонується, зокрема, затвердити:
- Порядок реалізації експериментального проекту щодо надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (далі – проект Порядку № 1);
- Порядок реалізації експериментального проекту щодо розроблення, погодження та проведення експертизи проектної документації на будівництво (далі – проект Порядку № 2);
- Порядок реалізації експериментального проекту щодо набуття права на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів (далі – проект Порядку № 3);
- Порядок реалізації експериментального проекту щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі – проект Порядку № 4).
Однак згідно з п. 2 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо повноважень в галузі охорони навколишнього природного середовища» Кабінету Міністрів України доручено забезпечити прийняття рішень з питань, що потребують законодавчого врегулювання, крім випадків, визначених статтею 92 Конституції України, щодо проведення у сферах, відповідальність за які несе Кабінет Міністрів України, зокрема екології, державного управління, охорони здоров’я, експерименту, строк якого не перевищує двох років.
Натомість проект постанови впроваджує нові права та обов’язки органів державної влади, місцевого самоврядування, суб’єктів господарювання у сфері містобудування, вводить нових суб’єктів у сфері державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду і регулює питання, які відповідно до статті 92 Конституції України визначаються виключно законами України.
Крім цього, за результатами антикорупційної експертизи проекту постанови Національне агентство ідентифікувало ключові корупціогенні фактори, а саме:
- невідповідність нормам Земельного кодексу України (далі – ЗКУ) та Закону України «Про Державний земельний кадастр» щодо обов’язковості внесення до Державного земельного кадастру відомостей (змін до них), встановлених містобудівною документацією на місцевому рівні, що, своєю чергою, зумовить зловживання у сфері земельних відносин та будівництва;
- створення умов для незаконного будівництва та набуття права за декларативним принципом на будівництво об’єктів, розташованих у межах територій пам’яток культурної спадщини, історико-культурних заповідників, історико-культурних заповідних територій, зон охорони, охоронюваних археологічних територій, історичних ареалів населених місць;
- встановлення непрозорих засад діяльності експертних організацій;
- наділення дискреційними повноваженнями ДІАМ у частині встановлення суб’єктивних підходів під час блокування доступу державного реєстратора до Реєстру будівельної діяльності та визначення строку такого блокування;
- встановлення можливості для надання державним реєстратором публічних послуг у сфері будівництва в умовах, коли відсутні документи (відомості про такі документи) в Реєстрі будівельної діяльності, або приймати упереджені рішення щодо відмови у реєстрації права на виконання підготовчих/будівельних робіт, видачі дозволу на виконання будівельних робіт;
- унормування неправомірної дії державного реєстратора щодо невиконання отриманого судового рішення;
- здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, серед іншого, уповноваженими особами з державного архітектурно-будівельного контролю як суб’єктом господарювання створить умови для корупційних зловживань у сфері будівництва;
- унормування ризику обходу конкурентних умов передачі земель державної чи комунальної власності в користування, порушення прав та законних інтересів власників і користувачів земельних ділянок на право користування і розпорядження належними їм земельними ділянками.
Опис виявлених корупціогенних факторів
I. Щодо проекту Порядку № 1
1.1. Ускладнення реалізації передбачених законодавством заходів із запобігання чи протидії корупції
Положеннями п.п. 9 п. 23, п. 25 проекту Порядку № 1 передбачається внесення відомостей до містобудівних умов та обмежень без врахування відомостей Державного земельного кадастру та/або містобудівної документації на місцевому рівні або можливості невнесення до вказаного кадастру відомостей про обмеження у використанні земель.
Однак згідно зі ст. 1 Закону України «Про Державний земельний кадастр» Державний земельний кадастр – це єдина державна геоінформаційна система відомостей про землі, розташовані в межах державного кордону України, їх цільове призначення, обмеження у їх використанні, а також дані про кількісну і якісну характеристику земель, їх оцінку, про розподіл земель між власниками і користувачами, про меліоративні мережі та складові частини меліоративних мереж.
У ст.ст. 2, 3 вказаного Закону передбачено, що Державний земельний кадастр ведеться з метою інформаційного забезпечення органів державної влади та органів місцевого самоврядування, фізичних та юридичних осіб при: регулюванні земельних відносин; управлінні земельними ресурсами; організації раціонального використання та охорони земель; здійсненні землеустрою; проведенні оцінки землі; формуванні та веденні містобудівного кадастру, кадастрів інших природних ресурсів; справлянні плати за землю.
Державний земельний кадастр базується, зокрема, на таких основних принципах: обов’язковості внесення до Державного земельного кадастру відомостей про всі його об’єкти; об’єктивності, достовірності та повноти відомостей у Державному земельному кадастрі; внесення відомостей до Державного земельного кадастру виключно на підставі та відповідно до цього Закону.
У ст. 21 вказаного Закону визначено, що Державний земельний кадастр містить, зокрема, відомості про функціональні зони та обмеження у використанні земель.
При цьому згідно з ч. 4 ст. 111 ЗКУ обмеження у використанні земель, встановлені містобудівною документацією на місцевому рівні, є чинними з моменту внесення відомостей про них до Державного земельного кадастру. Це положення не поширюється на обмеження, встановлені до набрання чинності цим абзацом.
Отже, проект Порядку № 1 не відповідає зазначеним нормам ЗКУ та Закону України «Про Державний земельний кадастр» щодо обов’язковості внесення до Державного земельного кадастру відомостей (змін до них), встановлених містобудівною документацією на місцевому рівні, що, своєю чергою, зумовить зловживання у сфері земельних відносин та будівництва.
Так, згідно з положеннями п. 2.5 розділу 2 Державної антикорупційної програми на 2023–2025 роки, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2023 № 220, облік земель у Державному земельному кадастрі є важливою передумовою для їх належного використання, забезпечення справляння плати за землю, уникнення «тіньового» використання та перерозподілу земель. За даними Держгеокадастру України[1], наповненість Державного земельного кадастру становить 74%, тобто майже третина земель країни перебуває поза земельно-кадастровим обліком. Зазначене може свідчити про те, що частина не зареєстрованих у Державному земельному кадастрі земель фактично перебуває поза оподаткуванням та може бути самовільно захопленими землями.
Рекомендація НАЗК:
п.п. 9 п. 23, п. 25 проекту Порядку № 1 потребують приведення у відповідність до вимог ЗКУ та Закону України «Про Державний земельний кадастр».
ІІ. Щодо проекту Порядку № 2
2.1. Невідповідність положень нормативно-правового акта положенням нормативно-правового акта, що має вищу юридичну силу, або міжнародним зобов’язанням України
2.1.1. Згідно з п.п. 10 п. 4 проекту Порядку № 2 у проектній документації зазначаються, зокрема, відомості про необхідність погодження з органом охорони культурної спадщини:
науково-проектної документації на реставрацію;
проектної документації на нове будівництво та реконструкцію об’єктів, розташованих на території об’єкта всесвітньої культурної спадщини та його буферної зони.
Також у п. 28 зазначеного проекту акта встановлено, що погодженню з органом охорони культурної спадщини згідно з повноваженнями, визначеними Законом України «Про охорону культурної спадщини», підлягає така проектна документація на будівництво:
1) науково-проектна документація на реставрацію;
2) складові частини проектної документації на нове будівництво, капітальний ремонт та реконструкцію об’єктів, розташованих на територіях об’єктів всесвітньої культурної спадщини та їх буферних зон.
Однак зазначені положення проекту Порядку № 2 суперечать Закону України «Про охорону культурної спадщини».
Так, згідно зі ст.ст. 5, 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини» до повноважень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини/органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів охорони культурної спадщини обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, відповідно до їхньої компетенції належить погодження: програм та проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт на пам’ятках національного значення, їх територіях, в історико-культурних заповідниках, на історико-культурних заповідних територіях, у зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, а також програм і проектів, реалізація яких може позначитися на об’єктах культурної спадщини, реалізація яких може позначитися на стані пам’яток місцевого значення, їх територій і зон охорони.
Крім того, у ст. 33 зазначеного Закону визначено, що містобудівні, архітектурні та ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи, проведення масових і видовищних заходів здійснюються:
у межах історико-культурного заповідника – за погодженням з органом, до сфери управління якого належить історико-культурний заповідник;
у межах історико-культурної заповідної території – за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, на підставі висновку органу, що забезпечує дотримання режиму історико-культурної заповідної території.
Запропоноване у проекті Порядку № 2 розроблення проектної документації на будівництво регулювання звужує перелік випадків для обов’язкового погодження проектної документації на будівництво, визначений чинним законодавством, та створює умови для незаконного будівництва.
Рекомендація НАЗК:
п.п. 10 п. 4 та п. 28 проекту Порядку № 2 привести у відповідність із нормами Закону України «Про охорону культурної спадщини».
2.1.2. Згідно з п. 36 проекту Порядку № 2 у разі неодержання від МКІП погодження проектної документації на будівництво у строк, визначений пунктом 34 цього проекту акта, проектна документація на будівництво вважається погодженою за замовчуванням, крім проектної документації на будівництво об’єктів будівництва, розташованих на території об’єкта всесвітньої спадщини та його буферної зони.
Однак у ст. 61 Закону України «Про охорону культурної спадщини» визначено, що рішення про надання або про відмову в наданні дозволу, погодження чи висновку приймається органом охорони культурної спадщини протягом одного місяця з дня подання фізичною чи юридичною особою відповідних документів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Набуття суб’єктом господарювання права на провадження будь-яких дій щодо здійснення господарської діяльності на об’єктах культурної спадщини за декларативним принципом забороняється.
Водночас запропонована норма щодо погодження за замовчуванням суперечить зобов’язанням, які взяті Україною згідно з Конвенцією про охорону архітектурної спадщини Європи, Гранада, 03.10.1985 (ратифіковано Законом України від 20.09.2006 № 165-V (далі – Конвенція)).
Згідно зі ст. 10 Конвенції кожна Сторона, а отже, й Україна, зобов’язується прийняти комплексну політику збереження архітектурної спадщини, яка, зокрема, передбачає охорону архітектурної спадщини як одну з головних цілей планування забудови міської та сільської територій, а також забезпечення врахування цієї вимоги на всіх етапах розробки планів розвитку територій та виконання процедур видання дозволів на проведення робіт.
Крім того, ст. 4 Конвенції передбачає, що кожна Сторона, а отже, й Україна, зобов’язується:
- запровадити відповідні контрольні та дозвільні процедури, необхідні для правової охорони об’єктів архітектурної спадщини;
- запобігати спотворенню, руйнуванню або знищенню об’єктів спадщини, що охороняються. З цією метою кожна Сторона зобов’язується запровадити, якщо вона цього ще не зробила, законодавство, яке:
а) вимагає подання до відповідного компетентного органу будь-якого плану зруйнування або зміни вигляду пам’яток, що вже охороняються або щодо яких здійснюється процедура забезпечення охорони, а також будь-якого плану зміни функціонально прив’язаної до них території;
б) вимагає подання до відповідного компетентного органу будь-якого плану, що стосується архітектурного ансамблю або будь-якої його частини чи визначного місця і передбачає: зруйнування будівель; супроводження нових будівель; значну зміну вигляду, яка переінакшує характеристики будівель або визначних місяць;
с) дозволяє державним органам вимагати від власника об’єкта архітектурної спадщини, що охороняється, здійснювати необхідні роботи або виконувати такі роботи самим, якщо власник не може їх виконати.
Отже, норми Конвенції передбачають обов’язковість прийняття рішення щодо об’єктів архітектурної спадщини після опрацювання необхідних документів, і, відповідно, запропоноване врегулювання механізму отримання погодження від МКІП за замовчуванням суперечить міжнародним зобов’язанням, взятим на себе Україною.
Використання у запропонованій редакції п. 36 проекту Порядку № 2 принципу мовчазної згоди створює можливість для зловмисного зволікання уповноваженими органами під час надання погодження щодо проектної документації, що, своєю чергою, буде підставою для проведення будівельних робіт на об’єктах культурної спадщини без належної перевірки документації на відповідність вимогам чинного законодавства, а також призведе до порушення законодавчо визначених вимог та створить ризик набуття права на будівництво об’єктів, розташованих у межах територій пам’яток культурної спадщини, історико-культурних заповідників, історико-культурних заповідних територій, зон охорони, охоронюваних археологічних територій, історичних ареалів населених місць за декларативним принципом.
Рекомендація НАЗК:
п. 36 проекту Порядку № 2 виключити.
2.2. Нечітка, з порушенням принципу юридичної визначеності, регламентація прав, обов’язків чи відповідальності юридичних та фізичних осіб у будь-якій сфері правового регулювання
Згідно з п. 66 проекту Порядку № 2 Мінінфраструктури для забезпечення заходів з реєстрації права організації на здійснення експертної діяльності, змін у відомостях про право експертної організації на здійснення експертної діяльності, припинення права експертної організації на здійснення відповідної діяльності та розгляду питань щодо порушення дотримання вимог утворює постійно діючу експертну комісію.
Однак у проекті Порядку № 2 відсутній правовий механізм реалізації експертною комісією відповідних функціональних обов’язків.
При цьому з аналізу положень проекту Порядку № 2 вбачається, що реалізацію зазначених заходів здійснюватиме Мінінфраструктури.
Для прикладу, згідно з п. 68 проекту Порядку № 2 Мінінфраструктури:
1) перевіряє достовірність і повноту поданих документів та відомостей, зазначених у них;
2) перевіряє подані документи на наявність підстав для відмови в реєстрації права організації на здійснення експертної діяльності;
3) відмовляє в реєстрації права організації на здійснення експертної діяльності з використанням Реєстру будівельної діяльності за наявності підстав для відмови у відповідній реєстрації, визначених пунктом 71 цього проекту Порядку;
4) проводить реєстрацію права організації на здійснення експертної діяльності в Реєстрі будівельної діяльності за відсутності підстав для відмови у відповідній реєстрації, визначених цим розділом;
5) надсилає організації витяг з Реєстру будівельної діяльності про реєстрацію права організації на здійснення експертної діяльності або рішення про відмову в такій реєстрації у спосіб, відповідно до якого було подано заяву.
Така правова неврегульованість питань та внутрішня суперечність положень призведе до ускладнення правозастосування проекту Порядку № 2.
Крім того, проект Порядку № 2 не містить чітких вимог щодо роботи експертної комісії. У ньому відсутні положення, які б визначали загальні характеристики експертної комісії, зокрема:
- правовий статус;
- права, обов’язки та повноваження;
- граничний склад;
- вимоги до осіб, які можуть бути членами експертної комісії;
- суб’єкт внесення кандидатур для включення до складу експертної комісії/механізм залучення кандидатур;
- поширення на членів експертної комісії обмежень, визначених Законом України «Про запобігання корупції», адже члени комісії, зокрема, можуть брати участь у прийнятті рішень в умовах конфлікту інтересів;
- механізм забезпечення прозорості її роботи. Наприклад, оприлюднення на офіційному вебсайті органу відомостей про час, дату, місце проведення засідань, результати роботи тощо. Також доцільно розглянути необхідність залучення представників громадських організацій, у статуті яких визначено діяльність зі сприяння реалізації антикорупційних практик тощо.
Як наслідок, реалізація положень проекту Порядку № 2 у пропонованій редакції призведе до встановлення непрозорого механізму створення та діяльності експертної комісії, а також ризику корупційних зловживань.
Рекомендації НАЗК:
- чітко визначити суб’єкта для забезпечення заходів з реєстрації права організації на здійснення експертної діяльності, змін у відомостях про право експертної організації на здійснення експертної діяльності, припинення права експертної організації на здійснення відповідної діяльності та розгляду питань щодо порушення дотримання вимог;
- визначити механізм реалізації цим суб’єктом своїх повноважень, передбачити чіткий порядок його створення та діяльності, обмеження для осіб, які входять до його складу, а також дієві механізми забезпечення прозорості роботи.
2.3. Юридична колізія в законодавстві: суперечність між різними положеннями одного й того самого нормативно-правового акта або між положеннями різних нормативно-правових актів однакової юридичної сили у вирішенні одного й того самого питання, що допускає різне тлумачення норм
Проект Порядку № 2 містить численну кількість відсильних норм на пункти цього Порядку, проте вони не узгоджуються між собою.
Для прикладу, у п. 62 проекту Порядку № 2 визначено, що експертні організації, що проводять експертизу проектної документації на будівництво об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, крім критеріїв, визначених у
п. 63 цього Порядку, повинні мати у своєму складі експертів відповідної кваліфікаційної категорії та професійної спеціалізації.
Згідно з п. 69 проекту Порядку № 2 підставою для відмови в реєстрації права організації на здійснення експертної діяльності є, зокрема, невідповідність юридичної особи критеріям, визначеним пунктами 63 – 66 цього Порядку.
Однак у пп. 63 – 66 цього проекту акта відсутні положення, що визначають критерії відповідності експертних організацій.
Аналогічні за змістом зауваження висловлюються до пп. 67 – 69, 76, 77 проекту Порядку № 2.
Наявність численних суперечностей між різними положеннями проекту акта призводить до встановлення різної правозастосовної практики та корупційних зловживань.
Рекомендація НАЗК:
усунути внутрішню суперечність положень проекту Порядку № 2, зокрема узгодити між собою пп. 62 – 69, 76 та 77.
ІII. Щодо проекту Порядку № 3
3.1. Встановлення або розширення дискреційних повноважень органу державної влади чи органу місцевого самоврядування або особи, уповноваженої на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, за відсутності визначення вичерпних випадків, підстав, форм, строків, порядку здійснення таких повноважень, контролю за їх здійсненням та відповідальності за можливі зловживання під час їх здійснення
У п. 146 проекту Порядку № 3 передбачається, що у разі наявності в Реєстрі будівельної діяльності відомостей про скасування судом трьох і більше реєстраційних дій, здійснених одним державним реєстратором протягом одного календарного року, програмними засобами електронної системи забезпечується автоматичне повідомлення про це ДІАМ.
ДІАМ здійснює аналіз причин, які стали підставою для скасування публічних послуг у сфері будівництва згідно з такими судовими рішеннями. У разі якщо за результатами такого аналізу виявлено факт систематичного (три і більше разів протягом одного календарного року) умисного порушення державним реєстратором законодавства при наданні публічних послуг у сфері будівництва, ДІАМ приймає рішення про тимчасове блокування доступу державного реєстратора до Реєстру будівельної діяльності на строк від трьох місяців до одного року.
Запропоноване положення п. 146 проекту Порядку № 3 в частині встановлення факту умисного порушення державним реєстратором законодавства є необґрунтованим, зважаючи на відсутність у ДІАМ повноважень щодо встановлення факту умислу у діях державного реєстратора.
Крім того, проект Порядку № 3 не містить переліку обставин, що можуть пом’якшувати, обтяжувати стягнення або інші обставини, які мають значення для вирішення питання щодо визначення строку тимчасового блокування доступу державного реєстратора до Реєстру будівельної діяльності.
Запропоноване у п. 146 проекту Порядку № 3 наділяє ДІАМ дискреційними повноваженнями на власний розсуд визначати наявність факту умисного/неумисного порушення законодавства державним реєстратором та встановлювати строк блокування доступу до Реєстру будівельної діяльності, що зумовить корупційні зловживання у зв’язку з можливістю прийняття суб’єктивних, упереджених та необґрунтованих рішень.
Рекомендація НАЗК:
п. 146 проекту Порядку № 3 виключити.
3.2. Юридична колізія в законодавстві: суперечність між різними положеннями одного й того самого нормативно-правового акта або між положеннями різних нормативно-правових актів однакової юридичної сили у вирішенні одного й того самого питання, що допускає різне тлумачення норм
3.2.1. В абз. 1, 2 п. 21 проекту Порядку № 3 пропонується встановити, що у разі, якщо у визначених цим Порядком випадках з метою наступного надання публічної послуги у сфері будівництва внесено/подано копію або відомості про будівельний паспорт, містобудівні умови та обмеження, технічні умови, проектну документацію на будівництво, позитивний експертний звіт про результати розгляду проектної документації на будівництво, документ, що надає право на виконання підготовчих або будівельних робіт, та такі документи (відомості про такі документи) відсутні в Реєстрі будівельної діяльності, автоматично програмними засобами електронної системи державному органу, органу місцевого самоврядування, іншій особі, що видала/створила відповідний документ (її правонаступнику), надсилаються такий документ/відомості про такий документ.
У разі відсутності державного органу, органу місцевого самоврядування, що видав відповідний документ (його правонаступника), копія відповідного документа/відомостей про такий документ надсилається до органу, що надає відповідну адміністративну послугу на певній території.
Особи, визначені абзацами першим і другим цього пункту, протягом п’яти робочих днів з дня отримання документа/відомостей, передбачених абзацом першим цього пункту, підтверджують або заперечують видачу (наявність) відповідного документа/відомостей шляхом внесення відповідної інформації до Реєстру будівельної діяльності.
Отримання заперечень зазначених осіб протягом п’яти робочих днів з дня отримання документа/відомостей, передбачених абзацом першим цього пункту, є підставою для відмови в наданні публічної послуги у сфері будівництва.
Водночас у абз. 6 п. 21 проекту Порядку визначено, що якщо протягом трьох робочих днів відповідь на запит щодо підтвердження або заперечення видачі (наявності) відповідного документа/відомостей не отримано, державний реєстратор надає публічну послугу у сфері будівництва за замовчуванням.
Внутрішня суперечність між зазначеними положеннями проекту Порядку № 3 в частині визначення граничних строків надання відповіді (підтвердження або заперечення) під час прийняття рішення державним реєстратором щодо надання або відмови в наданні публічної послуги у сфері будівництва може призвести до різної правозастосовної практики та створює умови для корупційних зловживань у зв’язку із можливістю державного реєстратора вирішувати на власний розсуд, кому надавати публічні послуги у сфері будівництва за замовчуванням.
Рекомендація НАЗК:
у проекті Порядку № 3 узгодити строки для підтвердження або заперечення відповідними органами видачі (наявності) відповідного документа/відомостей та, як наслідок, для надання державним реєстратором відповідної послуги за замовчуванням.
3.2.2. У п. 14 проекту Порядку № 3 пропонується надавати публічні послуги у сфері будівництва (крім прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками) на підставі заяви, поданої в паперовій формі до центру надання адміністративних послуг.
Разом з тим у п. 6 проекту Порядку № 3 пропонується визначити, що виключно в електронній формі через електронний кабінет подаються заяви щодо об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками.
Одночасно у п.п. 5 п. 55 проекту Порядку № 3 пропонується як підставу для відмови державним реєстратором у реєстрації права на виконання підготовчих/будівельних робіт, видачі дозволу на виконання будівельних робіт за результатами розгляду повідомлення про початок виконання підготовчих/будівельних робіт тощо передбачити недотримання вимог, визначених у пп. 6 – 10 цього Порядку (вимоги щодо форми поданої заяви).
Наявна суперечність між зазначеними положеннями проекту Порядку № 3 в частині вимог до форми подання заяв може створювати умови для корупційних зловживань.
Рекомендація НАЗК:
усунути внутрішню суперечність положень проекту Порядку № 3, визначивши форму подання заяви щодо об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками.
3.2.3. У п. 117 проекту Порядку № 3 пропонується визначити, що державний реєстратор протягом 24 годин без урахування вихідних, неробочих та святкових днів з моменту отримання судового рішення, яке набрало законної сили та виконання якого потребує внесення відомостей до Реєстру будівельної діяльності, має право повідомити в письмовій формі суд або орган державної виконавчої служби/приватного виконавця про неможливість виконання рішення із зазначенням підстав – у разі неможливості виконання судового рішення.
Разом з тим у ст. 1291 Конституції України встановлено, що судове рішення є обов’язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку, що є однією із важливих складових принципу правової визначеності, а також права на справедливий суд, закріпленого, зокрема, у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, Конституційний Суд України у Рішенні від 15.05.2019 № 2-р(II)/2019 констатував, що обов’язкове виконання судового рішення є необхідною умовою реалізації конституційного права кожного на судовий захист, тому держава не може ухилятися від виконання свого позитивного обов’язку щодо забезпечення виконання судового рішення задля реального захисту та відновлення захищених судом прав і свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави.
Запропоновані положення проекту Порядку № 3 дають змогу державному реєстратору не виконувати рішення суду, нехтуючи приписами Конституції України щодо права кожного на судовий захист та обов’язковості судового рішення, що може створити передумови для корупційних зловживань Державним реєстратором.
Рекомендація НАЗК:
п.п. 3 п. 117 проекту Порядку № 3 виключити.
IV. Щодо проекту Порядку № 4
4.1. Ускладнення реалізації передбачених законодавством заходів із запобігання чи протидії корупції
У п. 3 проекту Порядку № 4 визначається, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю.
До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать:
1) ДІАМ; 2) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 3) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад;
4) уповноважені особи з державного архітектурно-будівельного контролю.
Своєю чергою, у пп. 32, 36 проекту Порядку № 4 передбачається визначити, що до повноважень уповноважених осіб з державного архітектурно-будівельного контролю, у випадку прийняття міськими, сільськими, селищними радами рішення про можливість їх функціонування на відповідній території, належить здійснення державного архітектурно-будівельного контролю за виконанням підготовчих та будівельних робіт щодо об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із незначними (СС1), середніми (СС2) наслідками – у разі, якщо замовник обрав органом державного архітектурно-будівельного контролю відповідну уповноважену особу з державного архітектурно-будівельного контролю та уклав із нею відповідний договір.
Юридична особа набуває повноважень щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю з моменту реєстрації уповноваженої особи з державного архітектурно-будівельного контролю в Реєстрі будівельної діяльності.
Таким чином, запроваджується здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на підставі цивільно-правового договору із замовниками будівництва.
Запропонована правова модель створює підґрунтя для виникнення реального або потенційного конфлікту інтересів у юридичної особи, уповноваженої на здійснення державного контролю у відповідній сфері господарської діяльності, та/або її посадових осіб, обумовленого необхідністю одночасного виконання функцій держави та виконання умов цивільно-правового договору, укладеного із замовником будівництва, та здійснення діяльності в інтересах такого замовника, що матиме вплив на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення/невчинення дій під час виконання функцій держави.
Крім того, питання, які передбачається унормувати у проекті Порядку № 4, є предметом законодавчого регулювання.
Так, відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи контролю здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Згідно з ч. 4 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» виключно законами встановлюються, зокрема, органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.
Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).
Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать:
1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій;
2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.
Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
Таким чином, врегулювання питань, пов’язаних із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю, у запропонований у проєкті Порядку № 4 спосіб призведе до порушення вимог низки законодавчих актів, створить ризики корупційних зловживань при здійсненні державного контролю за виконанням підготовчих та будівельних робіт.
Рекомендації НАЗК:
- виключити положення щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, які відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» є предметом регулювання спеціальних законодавчих актів;
- виключити положення, які передбачають здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на підставі цивільно-правового договору із замовниками будівництва.
V. Щодо проекту змін
5.1. Невідповідність положень нормативно-правового акта положенням нормативно-правового акта, що має вищу юридичну силу, або міжнародним зобов’язанням України
Проектом постанови передбачається внесення змін до переліку постанов Кабінету Міністрів України (далі – проект змін).
Зокрема, пропонується доповнити Порядок державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 № 1127, новим п. 8811, визначивши, серед іншого, що у разі відсутності у договорі або рішенні суду відомостей про відповідне право щодо забудови земельної ділянки до Державного реєстру прав вноситься: відмітка про наявність у правонабувача права щодо забудови відповідної земельної ділянки без згоди її власника чи іншої уповноваженої особи – у разі внесення відомостей про право постійного користування земельною ділянкою, суперфіцію або земельного сервітуту, вид якого передбачає можливість будівництва.
У п. 3 проекту змін пропонується внести зміни до п. 31 Порядку ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1141, згідно з якими відомості про речові права на земельну ділянку, похідні від права власності, вносяться до Державного реєстру прав, зокрема відмітка про наявність у правонабувача права щодо забудови відповідної земельної ділянки без згоди її власника чи іншої уповноваженої особи.
Однак згідно з ч.ч. 4, 5 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації. Проектування та будівництво об’єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок.
У ч. 2 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об’єкта будівництва.
Містобудівні умови, обмеження та технічні умови для проектування об’єктів будівництва в рамках здійснення державно-приватного партнерства або реалізації проекту, що здійснюється на умовах концесії, можуть надаватися приватному партнеру, концесіонеру на підставі документа, що засвідчує право користування земельною ділянкою, виданого підприємству, установі, організації, що є балансоутримувачем майна, що передається у концесію, за умови, що така земельна ділянка (або її частина) відповідно до положень договору необхідна для здійснення державно-приватного партнерства або реалізації проекту, що здійснюється на умовах концесії.
При цьому згідно з ч. 4 ст. 13, ч. 1 ст. 14 Конституції України держава забезпечує захист прав усіх суб’єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб’єкти права власності рівні перед законом.
Право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.
Згідно з ч. 1 ст. 317 Цивільного кодексу України власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.
Відповідно до ст. 78 ЗКУ право власності на землю – це право володіти, користуватися і розпоряджатися земельними ділянками. Право власності на землю набувається та реалізується на підставі Конституції України, цього Кодексу, а також інших законів, що видаються відповідно до них. Земля в Україні може перебувати у приватній, комунальній та державній власності.
Водночас у ч. 1 ст. 131, ч. 1 ст. 134 ЗКУ визначено, що:
укладення цивільно-правових угод, що передбачають перехід права власності на земельні ділянки, а також набуття права власності на земельні ділянки за такими угодами здійснюються відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням вимог цього Кодексу;
земельні ділянки державної чи комунальної власності продаються або передаються в користування (оренду, суперфіцій, емфітевзис) окремими лотами на конкурентних засадах (на земельних торгах), крім випадків, встановлених
ч. 2 ст. 134 ЗКУ.
Таким чином, запропоноване у проекті змін регулювання, яке передбачає наділення суб’єктів господарювання правами щодо забудови відповідної земельної ділянки без отримання згоди її власника чи користувача, призведе до порушення законодавчо визначених вимог та створить ризики обходу конкурентних умов передачі земель державної чи комунальної власності в користування згідно з процедурою, визначеною у ст. 134 ЗКУ, а також порушення прав і законних інтересів власників та користувачів земельних ділянок в частині реалізації правомочностей щодо користування та розпорядження належними їм земельними ділянками.
Рекомендація НАЗК:
запропонована у проекті змін процедура державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень потребує концептуального перегляду, оскільки зумовлює ризики обходу конкурентних умов передачі земель державної чи комунальної власності в користування, порушення прав та законних інтересів власників і користувачів земельних ділянок на право розпорядження належними їм земельними ділянками.
Висновок:
проект постанови містить корупціогенні фактори та потребує суттєвого доопрацювання.
В.о. Голови Національного агентства
з питань запобігання корупції Артем СИТНИК
[1] Заголовна сторінка, розділ «Наповненість кадастру» : вебсайт. URL: https://land.gov.ua/
