Картка проєкту
|
Розробник: Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів |
Мета проєкту – виконання вимог абзацу п’ятого частини другої статті 21-6 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» |
Проєкт постанови надіслано відповідно до § 372 Регламенту Кабінету Міністрів України |
Резюме антикорупційної експертизи
Проєктом постанови Кабінету Міністрів України пропонується затвердити порядок реалізації АРМА арештованих активів (далі – Порядок), який визначає процедури реалізації активів, прийнятих Національним агентством України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (далі – АРМА), на підставі ухвали слідчого судді, суду про передачу активів АРМА для їх реалізації або за згодою їх власника.
За результатами антикорупційної експертизи Національне агентство ідентифікувало у проєкті постанови корупціогенні фактори, які можуть зумовити ризик зловживань посадовими особами АРМА на різних етапах реалізації Порядку.
Опис виявлених корупціогенних факторів
І. Встановлення або розширення дискреційних повноважень органу державної влади чи органу місцевого самоврядування або особи, уповноваженої на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, за відсутності визначення вичерпних випадків, підстав, форм, строків, порядку здійснення таких повноважень, контролю за їх здійсненням та відповідальності за можливі зловживання під час їх здійснення
1. Відповідно до п. 7 розділу ІІ Порядку АРМА у строк не більше трьох робочих днів з дня прийняття активу (активів) ініціює: 1) проведення оцінки активів (майна), у разі якщо оцінка не проводилася або з моменту видачі звіту про оцінку майна минуло більше шести місяців; 2) направлення до Держмитслужби запиту щодо отримання інформації про суми митних платежів, що підлягала б сплаті при випуску такого майна у вільний обіг на митній території України; 3) здійснення інших заходів, необхідних для забезпечення реалізації активів (за потреби).
При цьому у проєкті Порядку не конкретизовано, які заходи можна вважати такими, що необхідні для забезпечення реалізації активів. У проєкті Порядку також не визначено, які обставини можуть свідчити про наявність відповідної потреби.
Таке формулювання зумовлює правову невизначеність, оскільки допускає можливість дискреційного та надміру широкого тлумачення щодо визначення доцільності здійснення відповідних заходів і наявності обґрунтованої потреби в них.
Це, своєю чергою, створює потенційні ризики неефективного та необґрунтованого використання державних ресурсів і бюджетних коштів, а також сприяє виникненню передумов для корупційних зловживань, зокрема щодо залучення третіх осіб до виконання відповідних заходів, необґрунтованого укладення договорів, а також прийняття рішень в умовах конфлікту інтересів.
Рекомендація НАЗК: доопрацювати Порядок з урахуванням зазначених зауважень.
2. У п. 13 розділу ІІ проєкту Порядку визначено перелік осіб, які не можуть бути покупцями активів.
Зокрема, відповідно до п.п. 10 п. 13 розділу ІІ проєкту Порядку особи, пов’язані із власником арештованого активу, підозрюваним, обвинуваченим у відповідному кримінальному провадженні, відповідачем у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави (пов’язаною особою), не можуть бути покупцями активів.
Згідно з абз. 10 п. 30 розділу ІІ проєкту Порядку після завершення електронних торгів організатор проводить перевірку заяви про участь в електронних торгах разом із доданими до неї документами та інформацією переможця торгів та у разі наявності однієї з підстав, передбачених абзацом третім цього пункту, приймає рішення про відмову від підписання протоколу про результати електронних торгів, договору купівлі-продажу активу (якщо підписання договору є обов’язковим відповідно до законодавства), що не пізніше ніж протягом наступного робочого дня з дня його прийняття опубліковується в електронній торговій системі.
Організатор не підписує протокол електронних торгів з потенційним покупцем, який:
- є працівником організатора торгів;
- не подав документи або відомості, обов’язкове подання яких передбачене Порядком;
- подав неправдиві відомості про себе;
- набув статусу переможця попередніх електронних торгів з продажу цих активів, але відмовився від підписання або не підписав протокол чи договір купівлі-продажу майна (якщо такий договір вимагався для укладення), не сплатив ціну продажу лота у строки, передбачені цим Порядком, в попередніх торгах;
- не може бути покупцем згідно з пунктом 13 цього розділу.
При цьому проєкт Порядку не містить ані прямих, ані бланкетних норм до інших нормативно-правових актів, які б визначали порядок проведення такої перевірки. Зокрема, не передбачено переліку обов’язкових дій, які організатор електронних торгів (АРМА) зобов’язаний вчинити з метою перевірки наявності вищезазначених обставин. Окрім цього, проєкт Порядку не містить вимог щодо письмової фіксації результатів перевірки, якщо в ході її проведення не були виявлені обставини, передбачені в абз. 10 п. 30 розділу ІІ проєкту Порядку.
Зазначене наділяє організатора дискреційними повноваженнями щодо визначення порядку здійснення відповідної перевірки та зумовлює можливості формального підходу до її проведення. Також це уможливлює вибірковий підхід, коли в окремих випадках перевірка проводиться поверхнево, з метою надання переваги та визначення переможцем особи, яка не має на це права відповідно до абз. 3 п. 30 розділу ІІ проєкту Порядку, у тому числі задля задоволення приватного інтересу представником організатора.
Відсутність вимог щодо фіксування та публікації результатів перевірки робить процедуру такої перевірки ще більш нечіткою та непрозорою, сприяючи потенційному вчиненню корупційних зловживань.
Також у проєкті Порядку відсутня вимога щодо вмотивованості рішення про відмову від підписання протоколу про результати електронних торгів, зокрема щодо зазначення у ньому конкретної підстави для такої відмови, передбаченої в абз. 3 п. 30 розділу ІІ проєкту Порядку, що підвищує вищезазначені корупційні ризики.
Рекомендація НАЗК: доопрацювати Порядок в частині визначення порядку проведення перевірки заяви про участь в електронних торгах разом із доданими до неї документами та інформацією та оформлення і публікації її результатів.
3. Окрім цього, відповідно до абз. 2 п.п. 10 п. 13 розділу ІІ проєкту Порядку «з метою отримання інформації про пов’язаність особи з власником арештованими активу, підозрюваним, обвинуваченим у відповідному кримінальному провадженні, відповідачем у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави АРМА має право вживати заходів, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 10 Закону».
Відповідно до пп. 1, 2 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» (далі – Закон) АРМА з метою виконання своїх функцій:
1) витребовує за рішенням Голови Національного агентства або його заступника та безоплатно одержує у встановленому законом порядку від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій інформацію, необхідну для виконання обов’язків Національного агентства;
2) має доступ до Єдиного реєстру досудових розслідувань (в порядку та обсязі, визначених спільним наказом Офісу Генерального прокурора та Національного агентства), автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та банків даних, держателем (адміністратором) яких є державні органи або органи місцевого самоврядування, користується державними, у тому числі урядовими, засобами зв’язку і комунікацій, мережами спеціального зв’язку та іншими технічними засобами.
Нереалізація повноважень, визначених пп. 1, 2 ч. 1 ст. 10 Закону, створює ризик неповного або недостовірного встановлення обставин пов’язаності особи з власником арештованого активу, підозрюваним, обвинуваченим чи відповідачем у відповідному провадженні.
Таким чином, використання в абз. 2 п.п. 10 п. 13 розділу ІІ проєкту Порядку формулювання «має право» фактично наділяє Національне агентство дискреційними повноваженнями на власний розсуд приймати рішення щодо проведення відповідних дій.
Це створює умови для корупційних зловживань, оскільки допускає ризик умисного непроведення або неповного проведення перевірки у цій частині щодо конкретної особи з метою задоволення приватного інтересу.
Рекомендація НАЗК: абз. 2 п.п. 10 п. 13 розділу ІІ Порядку викласти в редакції: «З метою отримання інформації про пов’язаність особи з власником арештованого активу, підозрюваним, обвинуваченим у відповідному кримінальному провадженні, відповідачем у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави АРМА вживає заходів, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 10 Закону».
4. Відповідно до п. 20 розділу ІІ проєкту Порядку «організатор має право відмінити електронні торги, виключно на підставі відповідного рішення, до моменту їх проведення лише у разі наявності хоча б однієї з таких підстав:
- скасування або зупинення дії ухвали слідчого судді, суду, яка є підставою для реалізації активу;
- скасування арешту активу;
- встановлення обставин, що унеможливлюють реалізацію активу відповідно до вимог законодавства;
- виявлення істотних помилок в оголошенні, що не можуть бути усунуті без його скасування».
Відміна електронних торгів з інших підстав не допускається.
Словосполучення «має право» означає, що організатор наділений дискреційними повноваженнями на власний розсуд приймати рішення щодо відміни електронних торгів за наявності вищезазначених підстав.
Окрім цього, відсутнє чітке визначення змісту понять «обставини, що унеможливлюють реалізацію активу» та «істотні помилки в оголошенні». Використання таких правових конструкцій оціночного характеру зумовлює неоднакове застосування відповідних положень та фактично надає організатору торгів широкий дискреційний простір під час прийняття рішення про відміну електронних торгів.
Зазначене зумовлює ризики, пов’язані з можливістю безпідставної відміни електронних торгів з метою, зокрема, штучного затягування процедури реалізації активу.
Рекомендації НАЗК:
1) абз. 1 п. 20 розділу ІІ Порядку викласти в такій редакції: «організатор відміняє електронні торги, виключно на підставі відповідного рішення, до моменту їх проведення лише у разі наявності хоча б однієї з таких підстав»;
2) конкретизувати обставини, які унеможливлюють реалізацію активу відповідно до вимог законодавства;
3) слово «істотні» із абз. 5 п. 20 розділу ІІ Порядку – виключити та конкретизувати, які помилки не можуть бути усунуті без його скасування.
ІІ. Нечітка, з порушенням принципу юридичної визначеності, регламентація прав, обов’язків чи відповідальності юридичних та фізичних осіб у будь-якій сфері правового регулювання
1. Відповідно до абз. 5 п.п. 4 п. 8 розділу ІІ проєкту Порядку оголошення про проведення торгів обов’язково повинне містити «час і місце проведення огляду активів (за наявності відповідної можливості)».
При цьому із вказаної норми не випливає, чи поняття «відповідна можливість» стосується лише зазначення у повідомленні часу та місця огляду, чи йдеться про фактичну можливість проведення огляду активів.
У випадку, якщо під «відповідною можливістю» розуміється саме можливість проведення огляду, то існує ризик прийняття рішення про таку можливість працівником АРМА на власний розсуд, керуючись приватним інтересом.
Це, своєю чергою, зумовлює ризик виникнення ситуацій, за яких потенційні покупці можуть бути штучно позбавлені можливості оглянути актив і прийняти зважене рішення щодо участі у торгах для їх придбання. Водночас надання окремим заінтересованим особам можливості неофіційного огляду створює додаткові ризики корупційних зловживань, пов’язаних із можливістю надання переваг за неправомірну вигоду.
Рекомендація НАЗК: доопрацювати проєкт Порядку з урахуванням зазначених зауважень.
2. В абз. 4 п. 25 розділу ІІ проєкту Порядку передбачено, що «обов’язок проведення оцінки активу з метою визначення стартової ціни лота покладається на АРМА».
При цьому відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 9 Закону до функцій АРМА належить «організація здійснення заходів, пов’язаних з проведенням оцінки, веденням обліку та управлінням активами». З метою виконання цієї функції відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 10 Закону АРМА «укладає цивільно-правові угоди з юридичними та фізичними особами з питань, пов’язаних з проведенням оцінки та управління активами».
Таким чином, відповідно до Закону до повноважень АРМА не належить безпосереднє проведення оцінки активу. Проте запропонована редакція абз. 4
п. 25 розділу ІІ Порядку створює ризик різного тлумачення та застосування.
Зокрема, її буквальне тлумачення передбачає, що працівники АРМА, діючи в межах невластивих їм функцій, проводять оцінку майна на власний розсуд.
Рекомендація НАЗК: абз. 4 п. 25 розділу ІІ Порядку викласти в такій редакції: «обов’язок забезпечити проведення оцінки активу з метою визначення стартової ціни лота покладається на АРМА».
ІІІ. Інші зауваження
Проєкт Порядку у запропонованій редакції не містить норм, спрямованих на попередження легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.
Зокрема, у проєкті Порядку відсутні положення, які б зобов’язували потенційних покупців надавати інформацію щодо джерел походження коштів, що використовуються для придбання активів, а також визначали б процедуру перевірки повноти та достовірності такої інформації. Також відсутні положення, які встановлюють правові наслідки неподання або подання недостовірної інформації, включаючи обмеження чи заборону участі у відповідних торгах.
Відсутність зазначених механізмів створює суттєві правові ризики використання процедур, передбачених проєктом Порядку, для легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, у тому числі корупційного походження, що, своєю чергою, може призвести до інтеграції таких активів у легальний економічний обіг та ускладнити діяльність уповноважених суб’єктів у сфері фінансового моніторингу.
З метою усунення вказаних ризиків доцільно передбачити диференційований механізм контролю, зокрема шляхом встановлення вимог щодо перевірки джерел походження коштів для операцій із активами, вартість яких перевищує визначений пороговий показник. Такий показник має бути попередньо вирахуваний та визначений законодавством.
Рекомендація НАЗК: доопрацювати Порядок з урахуванням зазначених зауважень.
Висновок: проєкт постанови містить корупціогенні фактори та потребує доопрацювання з урахуванням наданих рекомендацій.
Голова Національного агентства з питань запобігання корупції Віктор ПАВЛУЩИК
