Картка проєкту
|
Розробник проєкту Закону: Міністерство з відновлення, інфраструктури та транспорту України (Мінрозвитку) |
Мета проєкту Закону – імплементація Регламенту Європейського Парламенту і Ради (ЄС) від 23.10.2007 № 1370/2007 про громадські послуги пасажирських перевезень залізничним і дорожнім транспортом та скасування регламентів Ради (ЄЕС) № 1191/69 та № 1107/70 (далі – Регламент 1370/2007) у частині послуг пасажирських перевезень залізничним транспортом |
Проєкт постанови надіслано відповідно до § 372 Регламенту Кабінету Міністрів України |
Резюме антикорупційної експертизи
За результатами антикорупційної експертизи проєкту Закону України «Про організацію суспільно важливих послуг з перевезення пасажирів залізничним транспортом» (далі – проєкт Закону) Національне агентство ідентифікувало корупціогенні фактори, які зумовлюють потребу в його доопрацюванні, а саме:
- можливість створення компетентним органом уповноваженого підприємства з метою делегування йому своїх повноважень без чіткої регламентації процедури утворення та передачі повноважень такому підприємству;
- встановлення нечіткого переліку повноважень компетентних органів, що дозволяє штучно розширювати межі «втручання»;
- запровадження непрозорої та корупційно вразливої процедури обрання оператора послуг;
- відсутність чітких критеріїв для прийняття компетентним органом рішення про необхідність надання оператору послуг виключних прав;
- невизначеність порядку встановлення обсягу інвестицій, який вважається значним для продовження строку дії договору про послуги;
- запровадження непрозорого механізму розрахунку та визначення розміру компенсації.
Опис виявлених корупціогенних факторів
І. Нечітка, з порушенням принципу юридичної визначеності, регламентація прав, обов’язків чи відповідальності фізичних (юридичних) осіб у будь-якій сфері правового регулювання
- Відповідно до ч.ч. 2, 4 ст. 3 проєкту Закону для забезпечення виконання повноважень згідно з цим Законом та підвищення ефективності їх виконання компетентні органи можуть створити уповноважене підприємство та передати йому виконання всіх або окремих повноважень, передбачених цією статтею. Обсяг завдань з реалізації повноважень компетентного органу та порядок взаємодії між компетентним органом та уповноваженим підприємством, в тому числі в разі передачі останньому компетентним органом лише частини своїх повноважень, визначається рішенням компетентного органу.
У випадку якщо компетентним органом прийнято рішення про утворення уповноваженого підприємства для організації суспільно важливих послуг з перевезення пасажирів іншими видами транспорту, всі або окремі повноваження компетентного органу покладаються на таке підприємство. У такому разі суспільно важливі послуги надаються в складі інтегрованих суспільно важливих послуг з перевезення пасажирів.
Згідно зі ст. 1 проєкту Закону уповноважене підприємство – некомерційне підприємство, створене компетентним органом або групою компетентних органів з метою замовлення суспільно важливих послуг з перевезення пасажирів залізничним транспортом (в тому числі у складі інтегрованих послуг суспільно важливих перевезень пасажирів), адміністрування фінансових ресурсів для їх оплати та виконання інших завдань в порядку та на умовах, визначених цим Законом.
Разом з тим проєкт Закону не забезпечує чіткого механізму утворення таких підприємств. Зокрема, відсутні положення, які б визначали:
- порядок утворення уповноваженого підприємства (зміст та форму рішення про утворення, визначення повноважень, які потребують передачі підприємству, тощо);
- організаційно-правову форму уповноваженого підприємства;
- перелік та межі повноважень, які можуть бути передані (адже проєктом Закону передбачено повноваження, які за своєю природою не можуть бути передані).
Відсутність цих положень утворює непрозору процедуру передачі компетентними органами своїх повноважень іншому суб’єкту (уповноваженому підприємству), що дозволяє компетентним органам здійснювати діяльність на власний розсуд, у тому числі з метою реалізації корупційних зловживань.
Рекомендація НАЗК:
п. 3 ч. 5 ст. 4 проєкту Закону доопрацювати з урахуванням зазначеного зауваження.
- Відповідно до ч. 5 ст. 3 проєкту Закону до повноважень компетентних органів належать організація та втручання у сферу надання суспільно важливих послуг на визначених маршрутах поїздів або у визначеній територіальній зоні.
Водночас проєкт Закону не визначає змісту конструкції «втручання у сферу надання суспільно важливих послуг» та не встановлює, які саме дії компетентних органів охоплюються зазначеним поняттям.
Нечіткість переліку та обсягу повноважень компетентних органів наділяє можливістю довільно визначати межі та способи такого втручання, необґрунтовано розширює дискреційні повноваження та створює ризики корупційних зловживань.
Рекомендація НАЗК:
ч. 5 ст. 3 проєкту Закону доопрацювати з урахуванням зазначеного зауваження.
- Відповідно до ч.ч. 1, 5 ст. 5 проєкту Закону обрання оператора послуг здійснюється за результатами конкурентних процедур закупівлі суспільно важливих послуг відповідно до законодавства про публічні закупівлі зурахуванням особливостей, визначених цим Законом, крім випадків, передбачених ч. 8 цієї статті та ч. 9 ст. 6 цього Закону.
Під час проведення конкурентної процедури закупівлі суспільно важливих послуг предмет закупівлі визначається як суспільно важлива послуга з перевезення пасажирів залізничним транспортом із зазначенням обсягу зобов’язань щодо надання таких послуг.
Під час оцінки тендерних пропозицій, окрім критеріїв, визначених законодавством про публічні закупівлі, можуть застосовуватись такі критерії:
якість та надійність надання суспільно важливих послуг;
екологічні характеристики рухомого складу;
соціальні показники доступності суспільно важливих послуг;
вартість життєвого циклу суспільно важливих послуг та ефективність використання бюджетних коштів.
Таким чином, проєкт Закону допускає застосування додаткових критеріїв, не передбачених законодавством про публічні закупівлі.
При цьому проєкт Закону не розкриває змісту таких критеріїв, як «якість та надійність», а також не визначає, яким чином і в якому порядку встановлюються соціальні показники доступності суспільно важливих послуг.
Відсутність чітких та вимірюваних критеріїв наділяє компетентний орган необґрунтованими дискреційними повноваженнями, під час реалізації яких створюються умови для упередженого визначення змісту та обсягу відповідних вимог. Зазначене зумовлює ризик встановлення нерівних умов для учасників та обмеження конкуренції, у тому числі з корупційною метою.
Також викликає зауваження редакція ч. 4 ст. 5 проєкту Закону в частині застосування відсильної норми до ст. 10 проєкту Закону з огляду на відсутність системного та логічного взаємозв’язку між ними.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати проєкт Закону з метою встановлення чітких критеріїв, які можуть застосовуватися під час оцінки тендерних пропозицій.
- Відповідно до ч. 8 ст. 5 проєкту Закону договір про послуги може бути укладений без застосування конкурентних процедур, передбачених законодавством, з внутрішнім оператором компетентного органу або у випадку якщо маршрут поїзда організовується декількома компетентними органами – внутрішнім оператором одного з таких компетентних органів, відповідно до угоди між ними.
Внутрішній оператор з дня укладення договору про послуги та не раніше ніж за два роки до спливу строку, на який його було укладено, не має права брати участі в конкурентних процедурах для укладення договорів про послуги з іншими компетентними органами. За два роки до спливу строку, на який було укладено договір про послуги, зазначений в абз. 1 цієї частини, за умови, що компетентним органом прийнято рішення про укладення договору про послуги на наступний період на конкурентних засадах, оператор послуг має право брати участь у відповідних конкурентних процедурах, якщо не є стороною іншого діючого договору про послуги, укладеного відповідно до абз. 1 цієї частини.
Договори про послуги у міському, приміському сполученнях за рішенням компетентного органу тимчасово можуть укладатись без застосування конкурентних процедур, передбачених законодавством про публічні закупівлі, за виняткових обставин, а саме:
компетентним органом або іншими компетентними органами вже проводиться одночасно декілька конкурентних процедур із закупівлі аналогічних послуг, що може вплинути на кількість та/або якість пропозицій, які ймовірно будуть отримані, якщо договір про послуги буде предметом конкурентної процедури, або
потрібні зміни до сфери дії одного або кількох договорів про послуги для оптимізації надання таких послуг.
Компетентним органом може бути прийняте рішення про укладення договору про послуги без застосування конкурентних процедур, передбачених законодавством про публічні закупівлі, зокрема, у випадках, коли характер послуг за договором має значну технічну та/або географічну специфіку (протяжність, складність мережі, технічна та географічна ізоляція, специфічні послуги, що охоплюються договором), а також якщо такий договір про послуги призведе до значного покращення якості послуг або економічної ефективності, або обох, порівняно з раніше укладеним за результатами застосування конкурентних процедур договором про послуги.
Компетентні органи повинні повідомити Уповноважений орган з питань державної допомоги про рішення, зазначене в попередньому абзаці, разом з обґрунтуванням підстав для укладення договору про послуги без застосування конкурентних процедур.
Отже, проєкт Закону допускає укладення договору про послуги без застосування конкурентних процедур.
Водночас механізм, передбачений в проєкті Закону, не забезпечує вичерпності та достатньої визначеності підстав для укладення договорів про послуги без застосування конкурентних процедур, що створює ризик штучного розширення сфери застосування позаконкурентного способу укладення таких договорів, оскільки у проєкті Закону:
- не визначено критеріїв, за наявності яких одночасне проведення компетентним органом або іншими компетентними органами декількох конкурентних процедур із закупівлі аналогічних послуг «може вплинути на кількість та/або якість пропозицій, які ймовірно будуть отримані», не встановлено, яким чином такий вплив має бути встановлений та підтверджений, який саме ступінь впливу є достатнім для застосування позаконкурентної процедури, а також яким чином встановлюється «ймовірність» отримання послуг;
- не визначено змісту конструкції «аналогічні послуги», що дозволяє розширювати межі застосування позаконкуретних процедур;
- відсутні положення, що встановлюють, які саме зміни до сфери дії одного або кількох договорів про послуги є потрібними;
- допускається укладення договору без застосування конкурентної процедури у разі, якщо такий договір призведе до значного покращення якості послуг або економічної ефективності порівняно з раніше укладеним договором, однак не визначено, яким чином буде підтверджуватися покращення;
- використовується оціночне слово «зокрема», що необґрунтовано розширює випадки для укладення договору про послуги без застосування конкурентних процедур.
Таким чином, запропонована проєктом Закону правова модель не містить достатніх об’єктивних критеріїв для встановлення виняткових обставин, за яких допускається відступ від конкурентної процедури обрання оператора. Це наділяє уповноважений орган можливістю необґрунтовано та необмежено збільшувати закупівлю послуг без застосування конкурентних процедур шляхом укладення відповідних договорів, що створює умови для конфлікту інтересів та вчинення корупційних правопорушень.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати проєкт Закону з урахуванням зазначеного.
- Відповідно до ч. 7 ст. 6 проєкту Закону договором про послуги може бути встановлено виключні права оператора послуг.
Виключні права можуть надаватися лише за умови, що:
вони є необхідними для забезпечення виконання спеціального обов’язку;
вони є пропорційними поставленій меті;
їх застосування не призводить до необґрунтованого обмеження конкуренції.
Разом з тим зазначені умови не забезпечують встановлення чітких та об’єктивних критеріїв для прийняття рішення про необхідність надання оператору послуг виключних прав. Зокрема, зі змісту проєкту Закону залишається незрозумілим, за яких саме обставин надання виключного права є необхідним для забезпечення виконання спеціального обов’язку, а також за якими критеріями має визначатися, чи призводить його застосування до необґрунтованого обмеження конкуренції.
Відсутність у проєкті Закону чітких критеріїв встановлення виключного права може створювати умови для довільного визначення компетентним органом випадків, у яких таке право надається, що, своєю чергою, надмірно розширює дискреційні повноваження компетентного органу та зумовлює ризик обмеження конкуренції, а також корупційних зловживань.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати проєкт Закону з метою визначення чітких умов встановлення виключного права.
- Згідно з абз. 4 ч. 8 ст. 6 проєкту Закону, якщо компетентним органом та/або оператором послуг для забезпечення надання послуг за договором здійснено значні за обсягом інвестиції в інфраструктуру, рухомий склад та якщо обрання оператора послуг для укладення договору про послуги здійснено наконкурентних засадах відповідно до законодавства про публічні закупівлі, договір про послуги може бути укладено на більш тривалий строк, ніж передбачено цією частиною статті, за умови отримання позитивного висновку щодо обґрунтованості такого строку дії договору від Уповноваженого органу з питань державної допомоги відповідно до порядку організації суспільно важливих послуг з перевезення пасажирів залізничним транспортом.
Разом з тим проєкт Закону не встановлює, у якому порядку визначається обсяг інвестицій, та який обсяг інвестицій вважається значним, що може зумовлювати неоднакове правозастосування та створювати можливість довільного визначення випадків, у яких допускається укладення договору про послуги на строк, що перевищує загальновстановлений.
Крім цього у проєкті Закону не визначено граничного строку, на який можуть бути укладені такі договори, що створює можливість для компетентного органу на власний розсуд визначати термін укладання договорів про послуги.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати проєкт Закону з урахуванням зазначеного.
- У ч. 9 ст. 6 проєкту Закону визначено, що компетентні органи мають право вживати надзвичайних заходів для відновлення суспільно важливих послуг в разі їх зупинення або для відвернення ризику такого зупинення. Такими надзвичайними заходами може бути укладання нового договору про послуги абопродовження терміну дії діючого договору про послуги понад передбачений цією статтею строк без застосування конкурентних процедур, передбачених законодавством про публічні закупівлі. Строк дії надзвичайних заходів не може перевищувати двох років.
Водночас положення проєкту Закону не визначають чітких критеріїв, за наявності яких виникають підстави для застосування надзвичайних заходів. Зокрема, не визначено, яке саме зупинення суспільно важливих послуг або ризик такого зупинення є достатньою підставою для застосування відповідних заходів, а саме не встановлено, йдеться про повне чи часткове зупинення послуг, тимчасове чи тривале зупинення, зупинення всіх або окремих видів послуг, а також якою має бути ймовірність настання ризику такого зупинення.
Крім того, проєкт Закону не містить визначення терміна «надзвичайні заходи», а формулювання «такими надзвичайними заходами може бути» фактично встановлює невичерпний перелік заходів, які можуть застосовуватися компетентними органами.
Відповідна правова невизначеність у положеннях проєкту Закону наділяє компетентні органи необмеженими дискреційними повноваженнями під час застосування надзвичайних заходів, що може призвести до необґрунтованого використання позаконкуретних процедур, а також корупційних зловживань.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати проєкт Закону з метою визначення чіткого механізму застосування надзвичайних заходів.
- Відповідно до ч. 1 ст. 8 проєкту Закону механізм компенсації та розподілу доходів має відповідати визначеному в договорі про послуги розподілу ризиків та забезпечувати належні стимули для ефективного виконання спеціального обов’язку.
Водночас проєкт Закону не розкриває змісту конструкції «належні стимули», зокрема які саме стимули можуть застосовуватися та в якому обсязі для ефективного виконання спеціального обов’язку.
Застосування оціночної конструкції без визначення її змісту дозволяє компетентним органами визначати на власний розсуд види та обсяг «стимулювання», що може призвести до необґрунтованого використання бюджетних коштів.
Рекомендація НАЗК:
доопрацювати проєкт Закону з урахуванням зазначеного.
Висновок:
проєкт Закону містить корупціогенні фактори та потребує суттєвого доопрацювання з урахуванням наданих рекомендацій.
В.о. Голови Національного агентства
з питань запобігання корупції Микола КОРНЕЛЮК
