Висновок антикорупційної експертизи проєкту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання питання державного нагляду в сфері електронних комунікацій та оперативного забезпечення сталості електронних комунікаційних мереж»

Картка проєкту

Резюме антикорупційної експертизи

За результатами антикорупційної експертизи проєкту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання питання державного нагляду в сфері електронних комунікацій та оперативного забезпечення сталості електронних комунікаційних мереж» (далі – проєкт Закону) Національне агентство ідентифікувало корупціогенні фактори, а саме:

• нечітке визначення обсягу прав та обов’язків регуляторного органу та постачальників електронних комунікаційних мереж та/або послуг, що зумовлює ризик довільного правозастосування під час накладення адміністративно-господарських санкцій, створює підґрунтя для запровадження непрозорої адміністративної процедури та корупційних зловживань;
• необґрунтоване посилення відповідальності шляхом збільшення розміру штрафу створює умови для регуляторного тиску на постачальників електронних комунікаційних мереж та/або послуг з корупційною метою.

Опис виявлених корупціогенних факторів

І. Нечітка, з порушенням принципу юридичної визначеності, регламентація прав, обов’язків чи відповідальності фізичних (юридичних) осіб у будь-якій сфері правового регулювання

1. У п. 4 розділу І проєкту Закону передбачається внести зміни до п. 8³ розділу XIX «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про електронні комунікації» (далі – Закон) такого змісту:

«Під час дії воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування у випадку невиконання розпоряджень Національного центру оперативно-технічного управління електронними комунікаційними мережами України (далі – НЦУ):

строк усунення виявлених порушень, передбачений абзацом 2 частини першої статті 14 Закону України «Про електронні комунікації», складає не більше п’ятнадцяти календарних днів;

у разі невиконання припису регуляторний орган в термін, що не перевищує
15 календарних днів з моменту встановлення факту невиконання припису, зафіксованого відповідним актом позапланової перевірки, приймає рішення про винесення розпорядження про усунення порушень з накладанням адміністративно-господарських санкцій відповідно до частини другої статті 14 Закону України «Про електронні комунікації»;

положення абзаців другого та третього частини першої статті 14 та частини третьої статті 15 Закону України «Про електронні комунікації» не застосовуються;

постачальник електронних комунікаційних мереж та/або послуг, на якого накладено штраф розпорядженням регуляторного органу, сплачує його у тридцятиденний строк з дня винесення припису або розпорядження. Оскарження розпорядження регуляторного органу не зупиняє строк, передбачений цим абзацом. За кожний день прострочення сплати штрафу стягується пеня у розмірі півтора відсотка від суми штрафу».

Однак у проєкті Закону, з огляду на відсутність чітких причинно-наслідкових взаємозв’язків між його положеннями, залишаються неврегульованими питання щодо:

- визначення поняття «момент встановлення факту невиконання припису» в цілях обрахування строку усунення відповідних порушень та порядку встановлення регуляторним органом строку усунення цих порушень для конкретного постачальника електронних комунікаційних мереж та/або послуг, беручи до уваги запропоновані строки  «не більше п’ятнадцяти календарних днів», «не перевищує 15 календарних днів»;

- встановлення юридичної дії регуляторного органу, з настанням якої у постачальника електронних комунікаційних мереж та/або послуг виникає обов’язок щодо сплати штрафу: з дня винесення припису чи розпорядження, а також моменту, з якого  розпочинається перебіг строку нарахування пені за кожен день прострочення сплати відповідного штрафу.

Крім того, у п. 2 розділу І проєкту Закону пропонується у ч. 9 ст. 13 Закону виключити слова «Припис не передбачає застосування адміністративно-господарських санкцій щодо суб’єкта господарювання».

Зазначене створює умови для накладення регуляторним органом адміністративно-господарських санкцій щодо суб’єкта господарювання шляхом винесення припису, що не узгоджується з вимогами, встановленими у ч. 2 ст. 14 Закону, а також у ч.ч. 7 – 9 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Таке нечітке визначення обсягу прав та обов’язків постачальників електронних комунікаційних мереж та/або послуг у положеннях проєкту Закону зумовлює ризик їх довільного та вибіркового правозастосування під час накладення адміністративно-господарських санкцій. Указані обставини можуть зумовити порушення прав суб’єктів господарювання під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), в тому числі встановлених Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», який є основним законодавчим актом у відповідній сфері правового регулювання, та створюють підґрунтя для запровадження непрозорої адміністративної  процедури та корупційних зловживань.

Рекомендації НАЗК:

1) з урахуванням наведених зауважень п. 4 розділу І проєкту Закону доопрацювати з метою конкретизації:

- поняття «момент встановлення факту невиконання припису» в цілях обрахування строку усунення відповідних порушень та визначення порядку встановлення регуляторним органом строку усунення цих порушень для конкретного постачальника електронних комунікаційних мереж та/або послуг, беручи до уваги запропоновані строки  «не більше п’ятнадцяти календарних днів», «не перевищує 15 календарних днів»;

- визначення юридичної дії регуляторного органу, з настанням якої в постачальника електронних комунікаційних мереж та/або послуг виникає обов’язок щодо сплати штрафу: з дня винесення припису чи розпорядження, а також встановлення моменту, з якого  розпочинається перебіг строку нарахування пені за кожен день прострочення сплати відповідного штрафу;

2) п. 2 розділу І проєкту Закону виключити.

II. Інші зауваження

У п.п. 2 п. 3 розділу І проєкту Закону передбачається ч. 1 ст. 126 Закону доповнити новим п. 10, згідно з яким підставою для накладення регуляторним органом адміністративно-господарських санкцій у вигляді штрафу є невиконання розпорядження НЦУ в умовах надзвичайного або воєнного стану.

Так, у разі невиконання розпорядження НЦУ в умовах надзвичайного або воєнного стану, передбачається застосовувати штраф у розмірі:

а) для суб’єктів мікро- та малого підприємництва – 10 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

б) для суб’єктів середнього підприємництва – 20 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

в) для суб’єктів великого підприємництва – 0,3% доходу за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

У разі повторного протягом календарного року вчинення передбаченого цим пунктом порушення застосовується штраф у розмірі:

а) для суб’єктів мікро- та малого підприємництва – 20 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

б) для суб’єктів середнього підприємництва – 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

в) для суб’єктів великого підприємництва – 0,6% доходу за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Оцінка ефективності застосування запропонованих розмірів штрафів у супровідних до проєкту Закону документах відсутня.

Водночас Закон не визначає чітких підстав для прийняття відповідних розпоряджень НЦУ, а тому невиконання таких розпоряджень може становити різний ступінь суспільної шкідливості.

Як наслідок, необґрунтоване та невиправдане посилення відповідальності шляхом збільшення розміру штрафу створює умови для тиску на постачальників електронних комунікаційних мереж та/або послуг, вимагання посадовою особою неправомірної вигоди з погрозою застосування заходів адміністративного стягнення з використанням наданих повноважень або умисного створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду задля уникнення сплати великих сум штрафів.

Рекомендація НАЗК:

розміри штрафів, визначені у запропонованій редакції п. 10. ч. 1 ст. 126 Закону, слід привести у відповідність до принципу пропорційності адміністративного стягнення ступеню суспільної шкідливості.

Висновок:

проєкт Закону містить корупціогенні фактори та потребує доопрацювання з урахуванням наданих рекомендацій.

Голова Національного агентства

з питань запобігання корупції                                                                                                                                                                         Віктор ПАВЛУЩИК