Картка проєкту
| Розробник проєкту Закону: Міністерство економіки України | Метою прийняття акта є забезпечення проведення ефективних публічних закупівель з розширенням можливостей, запровадження нових інструментів закупівель та коригування наявних для забезпечення здійснення прозорих та ефективних закупівель для потреб відновлення України внаслідок повномасштабної війни, а також з метою виконання міжнародно-правових зобов’язань України у сфері публічних закупівель |
Проєкт Закону надіслано відповідно до § 372 Регламенту Кабінету Міністрів України |
Резюме антикорупційної експертизи
Антикорупційною стратегією на 2021–2025 роки, затвердженою Законом України від 20.06.2022 № 2322-IX, у низці пріоритетних сфер для вжиття заходів із запобігання корупції визначено проблему щодо здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в умовах надмірного режиму засекречування, низького рівня конкретності, що сприяє зловживанням та необґрунтованим витратам бюджетних коштів.Підтримуючи ідею вдосконалення порядку здійснення закупівель, варто зауважити, що викладення Закону України «Про публічні закупівлі» у новій редакції потребує від головного розробника забезпечення якісного та обґрунтованого аналізу регуляторного впливу запропонованих ним змін як у частині забезпечення інтересів держави, так і суб’єктів господарювання.
Поряд з тим за результатами антикорупційної експертизи проєкту Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (далі – проєкт Закону) Національне агентство ідентифікувало ключові корупціогенні фактори, які зумовлюють потребу в його доопрацюванні, а саме:
- неузгодженість положень проєкту Закону із Державною антикорупційною програмою на 2023–2025 роки, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2023 № 220 «Про затвердження Державної антикорупційної програми на 2023–2025 роки» (далі – ДАП), щодо встановлення на рівні Закону недопущення дискримінації учасників на етапі кваліфікації до електронного каталогу;
- використання правових конструкцій оціночного характеру під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб, яке не дає змоги гарантувати прозорий відбір учасників та забезпечити ефективне використання бюджетних коштів на відповідні цілі;
- встановлення непрозорого порядку здійснення закупівель шляхом укладення зарезервованого контракту, що може призвести до корупційних зловживань.
Опис виявлених корупціогенних факторів
У пояснювальній записці до проєкту Закону наголошується, що проєкт акта розроблений для реалізації заходів з виконання ДАП, зокрема з метою розроблення та подання Кабінетові Міністрів України проекту закону про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» щодо недопущення дискримінації учасників на етапі кваліфікації до електронного каталогу (включення до переліку кваліфікованих постачальників).
У п. 2.7.1.5.1 додатка 2 до ДАП передбачено розроблення та подання Кабінетові Міністрів України проекту закону про внесення змін саме до Закону України «Про публічні закупівлі» щодо недопущення дискримінації учасників на етапі кваліфікації до електронного каталогу (включення до переліку кваліфікованих постачальників).
У ч. 18 ст. 14 проєкту Закону передбачається, що кваліфікація учасників до електронного каталогу відбувається з дотриманням положень, визначених ст. 5 цього Закону.
Відповідно до положень щодо недискримінації учасників, визначених у
ч.ч. 2 - 4 ст. 5 проєкту Закону, закріплюється рівність умов участі у закупівлях для всіх учасників (резидентів та нерезидентів) усіх форм власності та організаційно-правових форм (крім умов, визначених ч. 4 ст. 16 проєкту Закону), забезпечення Замовником вільного доступу усіх учасників до інформації про закупівлю, заборона встановлення Замовником жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Крім того, в абз. 3 ч. 18 ст. 14 проєкту Закону передбачено, що закупівля із застосуванням електронного каталогу відбувається з дотриманням принципів здійснення закупівель, визначених у ст. 5 проєкту Закону, а саме: добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії, ефективності та пропорційності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, об’єктивного та неупередженого визначення учасників переможцями, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Водночас у проєкті Закону неврегульованим залишається питання щодо проведення публічних закупівель із використанням електронного каталогу, а саме:
не встановлено чітких вимог до учасників кваліфікаційного відбору та забезпечення правової визначеності щодо їх кваліфікаційних вимог;
не встановлено заборони адміністратору скасовувати чи вносити зміни до оголошення про проведення кваліфікації до електронного каталогу протягом строку його дії, крім випадків, коли таке скасування чи внесення змін до оголошення про проведення кваліфікації до електронного каталогу здійснюється у зв’язку із змінами до законодавства та/або коли таке скасування чи внесення змін відбувається за заявою фізичної особи, фізичної особи – підприємця, юридичної особи – резидента або нерезидента / учасника;
не закріплено обов’язку адміністратора публічно оприлюднювати заяви фізичної особи, фізичної особи – підприємця, юридичної особи – резидента або нерезидента / учасника щодо скасування чи внесення змін до оголошення про проведення кваліфікації до електронного каталогу.
Рекомендація НАЗК:
викласти ч. 18 ст. 14 проєкту Закону в такій редакції:
«18. У разі створення електронного каталогу його формують і супроводжують виключно визначені Кабінетом Міністрів України централізовані закупівельні організації.
Кваліфікація учасників до електронного каталогу, а також закупівля із застосуванням електронного каталогу відбувається з дотриманням положень, визначених статтею 5 цього Закону.
Адміністратор електронного каталогу оприлюднює через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення кваліфікації до електронного каталогу.
Інформація, що повинна міститися в оголошенні про проведення кваліфікації до електронного каталогу, зазначається адміністратором електронного каталогу, що формує таке оголошення, з урахуванням вимог, визначених Кабінетом Міністрів України.
В оголошенні про проведення кваліфікації до електронного каталогу обов’язково зазначаються підстави для відмови в участі у закупівлі, встановлені статтею 21 цього Закону, що під час кваліфікації до електронного каталогу є підставою для відхилення заявки учасника про приєднання до електронного каталогу, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.
Оголошення про проведення кваліфікації до електронного каталогу може містити іншу інформацію або вимоги до надання документів, наявність яких передбачено законодавством. Таке оголошення в частині, що стосується вимог до учасника, не може містити інших вимог до учасників, крім кваліфікаційних критеріїв, визначених статтею 20 цього Закону, та інформації про ліцензії, документи дозвільного характеру, декларації (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу та ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.
Адміністратор електронного каталогу має право скасувати оголошення про проведення кваліфікації до електронного каталогу, яке він оприлюднив через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу, протягом строку його дії, інформація про що із зазначенням причин скасування оприлюднюється через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного робочого дня з дня прийняття такого рішення.
Протягом строку дії оголошення про проведення кваліфікації до електронного каталогу адміністратором електронного каталогу, яким оприлюднено таке оголошення через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу, можуть бути внесені зміни. Інформація про зміни в оголошенні про проведення кваліфікації до електронного каталогу адміністратором електронного каталогу оприлюднюється через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного робочого дня з дня прийняття такого рішення із обов’язковим зазначенням причин внесення змін та документальним підтвердженням необхідності їх внесення (у разі наявності такого підтвердження).
За результатами закупівлі із застосуванням електронного каталогу укладається договір про закупівлю.
Структура, порядок формування, використання електронного каталогу, у тому числі порядок надання доступу до нього і розмір плати, визначаються Кабінетом Міністрів України».
2. Використання правових конструкцій оціночного характеру та слів, які допускають невичерпність регулювання
У ч. 14 ст. 3 проєкту Закону пропонується закріпити, що у період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України відповідно до Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», закупівля товарів, робіт і послуг, необхідних для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб, здійснюється в порядку, встановленому адміністратором, або з використанням електронного каталогу, незалежно від вартісних меж такої закупівлі.
Разом з тим в абз. 2 ч. 14 ст. 3 проєкту Закону пропонується, що у разі, якщо у замовника виникла нагальна потреба у здійсненні закупівлі товарів, робіт і послуг, необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб, що визначені переліком товарів, робіт і послуг, необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб, затверджених Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади України, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, у зв’язку із виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання строків для проведення закупівлі в порядку, встановленому адміністратором, та використання електронного каталогу, закупівля таких товарів, робіт, і послуг може здійснюватися без використання електронної системи закупівель із дотриманням принципів здійснення закупівель.
Використання оціночних конструкцій «нагальна потреба», «у зв’язку із виникненням об’єктивних обставин» дає змогу замовнику застосовувати суб’єктивні підходи під час закупівлі товарів, робіт і послуг, необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб та створює передумови для укладення прямих договорів, що, своєю чергою, може спричинити зловживання шляхом просування інтересів окремих суб’єктів господарювання та неефективне використання бюджетних коштів.
Рекомендація НАЗК:
в абз. 1 та 2 ч. 14 ст. 3 проєкту Закону оціночні конструкції «нагальна потреба», «у зв’язку із виникненням об’єктивних обставин» виключити і визначити чіткі та прозорі умови правового застосування запропонованих регулювань.
3. Необґрунтоване встановлення пільг, переваг або інших привілеїв для фізичних (юридичних) осіб
У ст. 18 проєкту Закону закріплюється новий спосіб здійснення
закупівель зарезервовані контракти.
Згідно з ч. 1 ст. 18 проєкту Закону для укладення зарезервованих контрактів замовник може зарезервувати право брати участь у закупівлях виключно для таких суб’єктів господарювання, як:
1) ветеранські підприємства;
2) підприємства осіб з інвалідністю.
Порядок отримання статусу суб’єктів господарювання, визначених частиною першою цієї статті, затверджується Кабінетом Міністрів України (ч. 2 ст. 18 проєкту Закону).
У п. 8 ч. 1 ст. 1 проєкту Закону визначено, що ветеранське підприємство – це суб’єкт господарювання, який відповідає одній із таких ознак:
- створений ветераном війни та зареєстрований в установленому законом порядку як фізична особа – підприємець, який самостійно здійснює господарську діяльність без будь-якого найму працівників, або ветерани війни становлять не менше ніж 30 відсотків від середньооблікової кількості штатних одиниць;
- створений ветераном війни/ветеранами війни та частка його/їх володіння у статутному капіталі цього суб’єкта господарювання перевищує 50 відсотків і на якому ветерани війни становлять не менше ніж 30 відсотків від середньооблікової кількості штатних працівників;
- є юридичною особою, в якій ветерани війни становлять не менше ніж
60 відсотків від середньооблікової кількості штатних працівників.
У п. 31 ч. 1 ст. 1 проєкту Закону визначено, що підприємство осіб з інвалідністю – це юридична особа, у штаті якої особи з інвалідністю становлять не менше ніж 60 відсотків від середньооблікової кількості штатних працівників.
У ч. 4 ст. 18 проєкту Закону визначено, що для укладення зарезервованого контракту замовник здійснює закупівлю шляхом укладення зарезервованого контракту без використання електронної системи закупівель, якщо вартість закупівель товару (товарів), послуг (послуг) є меншою ніж 400 тисяч гривень або вартість закупівлі робіт є меншою ніж 1, 5 мільйона гривень.
При цьому ч. 3 ст. 3 проєкту Закону встановлено загальні вимоги, наприклад: у разі, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів) дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою ніж 400 тисяч гривень, замовник здійснює закупівлю з використанням електронного каталогу.
Таким чином, запропоновані у ст. 18 проєкту Закону умови застосування зарезервованого контакту надають переваги окремим суб’єктам та дозволяють здійснювати закупівлю товару (товарів), якщо сума є меншою ніж 400 тисяч гривень без використання електронної системи закупівель.
При цьому надання переваг окремим суб’єктам господарювання (ветеранські підприємства, підприємства осіб з інвалідністю) може зумовити ризик створення фіктивних підприємств осіб з інвалідністю та ветеранських підприємств з метою вчинення корупційних правопорушень шляхом укладення прямих договорів з використанням статусу таких підприємств.
Рекомендація НАЗК:
у ст. 18 проєкту Закону передбачити механізм, який дасть змогу виключити можливість створення фіктивних суб’єктів господарювання в цілях здійснення закупівель шляхом укладення зарезервованих контрактів та без використання електронної системи закупівель.
Висновок:
проєкт Закону містить корупціогенні фактори та потребує доопрацювання.Голова Національного агентства
з питань запобігання корупції Олександр НОВІКОВ
